Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

24 de abril de 2015

JULGADOS DO TST COM RESPALDO NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 NEUTRALIZAM A CULPA IN ELIGENDO E A CULPA IN VIGILANDO DO DONO DA OBRA E RETIRA A RESPONSABILIDADE DESTE JUNTO AO TRABALHADOR.

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JULGADOS DO TST COM RESPALDO NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 NEUTRALIZAM A CULPA IN ELIGENDO E A CULPA IN VIGILANDO DO DONO DA OBRA E RETIRA A RESPONSABILIDADE DESTE JUNTO AO TRABALHADOR.

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e São Paulo. Consultoria. Pareceres E-mail: frama@uol.com.br Site:franciscoantoniooliveira.adv.br Blog: franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

1. Da introdução

PROCESSO: RR-45100-52.2009.5.17.0005
4ª Turma
Relator: Fernando Eizo Ono

Histórico sobre o julgamento:

TST – UFES não pode ser responsabilizada por dívida trabalhista de empreiteiro
(Plenum Data: 10/09/2014)
A Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) foi absolvida pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) do pagamento de créditos trabalhistas a um empregado contratado pela Orla Construções e Incorporações Ltda. para prestar serviços em obras de construção civil na universidade. O relator do recurso, ministro Fernando Eizo Ono, destacou que a jurisprudência do TST “está pacificada no sentido de que não há responsabilidade, quer solidária quer subsidiária, do dono da obra por débitos trabalhistas contraídos pelo empreiteiro”.
A universidade recorreu ao TST depois que o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) proveu o recurso ordinário interposto pelo empregado da Orla, um pedreiro com 61 anos na época da dispensa, em 2009, e condenou a UFES a responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos a ele. O Regional ressaltou que a responsabilização da universidade se deve porque era ela quem deveria observar e fiscalizar a idoneidade financeira da empresa contratada, “não podendo o empregado ser prejudicado por prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços”.
O ministro Fernando Eizo Ono, examinando o recurso, esclareceu que o posicionamento adotado pelo Tribunal Regional contrariou a Orientação Jurisprudencial 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST. Seguindo seu voto, a Turma deu provimento ao recurso da universidade e julgou improcedente o pedido do trabalhador de condenação da UFES como responsável subsidiária pelo pagamento das parcelas a ele deferidas.
Da análise do acórdão.
Na análise que ora procederemos é importante ter-se em mente que a doutrina e a jurisprudência não só do TST mas dos demais tribunais superiores, inclusive a do STF, são unânimes no sentido de que o crédito trabalhista é indisponível e irrenunciável. Some-se a isso que o próprio TST em vários julgamentos, quando outro argumento mais convincente não se apresenta, adota o “princípio da dignidade humana” para prestigiar o crédito trabalhista que é alimentar. Para nós esse princípio deve ser adotado em todos os ramos do direito, não só o trabalhista. Acrescente-se a isso, o fato de o art. 468 da CLT considerar o trabalhador relativamente capaz e declarar nula qualquer modificação ou cláusula contratual (escrita ou tácita) que lhe cause prejuízo.
Culpa in eligendo – Dá-se quando a escolha é mal feita. ( Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 5º Vol, 9ª. ed. pág.389):
Culpa in vigilando é a que promana da ausência de fiscalização por parte do patrão, quer relativamente aos seus empregados, quer no tocante à própria coisa.
Culpa in vigilando – é a culpa que ocorre quando a ação não é vigiada ou acompanhada. ( Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 5º vol. 9ª. ed. Pág. 389).

2. Da norma legal

Art. 455 da CLT:
“Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.”

O conteúdo programático da norma prevista no art. 455 da CLT restringe a responsabilidade nas pessoas do empreiteiro principal e do subempreiteiro. Trata-se de responsabilidade solidária. Isso, entretanto, não significa que, na hipótese de inadimplência do empreiteiro principal e do subempreiteiro, de não existir empreiteiro principal e/ou sub empreitreiro ou que alguém que contrate somente um mestre de obra não tenha responsabilidade perante os trabalhadores. O art. 159 do antigo Código Civil correspondente ao art. 186 do atual Código Civil de 2002 (párágrafo único do art. 8º da CLT) conserva a mesmo conteúdo normativo:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

São elementos básicos do ato ilícito: a) todo e qualquer evento lesivo causado por culpa originária de uma ação ou de uma omissão voluntária, esta produzida por negliência, por imprudência ou por imperícia; b) a afronta ao direito subjetivo com violação do direito alheio, não importa se desejado ou não pelo agente; c) que haja a produção de dano patrimonial ou moral; d) que haja nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso.

Como vimos, o contrato se perfaz com o subempreiteiro, mas o trabalhador tem o direito de acionar também o empreiteiro principal que responderá pelo inadimplemento do subempreiteiro. A responsabilidade, neste caso, é solidária já que a lei (art. 455, caput) não ressalva a ausência de idoneidade econômica e financeira do subempreiteiro. Mas o dono da obra é quem recebeu a força de trabalho do obreiro e teria agido com culpa in vigilando e in eligendo na contratação do empreiteiro principal e este o subempreiteiro. Para o sempre lembrado Délio Maranhão (Direito do Trabalho-FGV) “é um caso típico de solidariedade possível por força de lei. Nesse caso, o direito de regresso será exercido na própria ação uma vez que se cuidam de direitos reflexos, atraindo a competência material para a Justiça do Trabalho e a competência funcional para o juiz da ação.”

3. Da hipótese de inadimplência

A inadimplência pode ocorrer em duas hipóteses: a) empreiteiro principal e subempreiteiro são financeira e economicamente inidôneos; b) o dono da obra contratou um mestre de obra, pedreiros e auxiliares para construir a sua residência. Na primeira hipótese temos que o empreiteiro principal e subempreiteiro se locupletaram da força de trabalho do(s) empregado(s) e o dono da obra, por sua vez, aumentou o seu patrimônio. Na segunda hipótese, o dono da obra substituiu o empreiteiro principal e o subempreiteiro e igualmente enriqueceu o seu patrimônio com a força de trabalho de outrem acrescentando no rol do seu patrimônio uma residência. São casos idênticos, embora subjetivamente diferentes. Todos os participantes da contratação ganham. Pela Orientação Jurisprudencial 191 do TST o trabalhador é obrigado a perder. Diz a OJ:

“Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contratadas pelo empreiteiro, salvo sendo este o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

Princípio: o trabalhador não corre o risco do empreendimento.

Todavia, a posição do trabalhador nesse contrato (escrito ou tácito) é a de res inter alius. Vale dizer, ele não sofre, nem pode sofrer as consequências de uma inadimplência por parte dos contratados pelo dono da obra. Isso, simplesmente porque sequer participou do contrato. Daí, repita-se a sua posição de res inter alius (O ato jurídico realizado entre os contratantes não prejudica nem beneficia terceiros).

Vem a pelo lições de um dos, senão o maior, maiores juristas brasileiros, Pontes de Miranda (Código de Processo Civil, vol. XIV, 1ª. Ed. Pág.68):

“Res inter alius acta alius neque nocet podest, significa que seus efeitos se produzem exclusivamente entre as partes, não aproveitando nem prejudicando a terceiros”. Nesse mesmo sentido preleciona Orlando Gomes, Contratos, 5ª.ed. Forense, pág. 49.

Nesse caso de construção de residência ou de trabalho de reforma, etc., é do dono da obra o risco da contratação. Isso significa que dele é o risco da escolha de um empreiteiro idôneo moral e econômicamente o qual irá cumprir o avençado. Também sua será a responsabilidade pelo escolha do subempreiteiro pelo empreiteiro, pois este é pessoa da sua confiança. Também é de praesumptio vel hominis que a parte que contratou para a produção da obra deverá fiscalizar o executante que tem a obrigação de efetuar o recolhimento do ISSQN, de recolher mensalmente o INSS dos seus empregados e de efetuar o pagamento dos direitos trabalhistas (pagamento de salário, 13º salário, férias, recolhimento mensal do FGTS, etc). Quando se faz um contrato de construção de uma obra existe também um cronograma em que o contratante deverá efetuar o pagamento semanal ou quinzenalmente para o executor. É dever do contratante (dono da obra), antes do próximo pagamento no mês seguinte, exigir que o responsável pela obra comprove o recolhimento dos impostos, cotas previdenciárias, pagamento de salários e o recolhimento do FGTS. Isso será o mínimo que se espera de alguém que corre o risco de ser responsabilizado com culpa in eligendo e in vigilando. A orientação 191 escancara as portas para o consilum fraudis entre empreiteiro e subempreiteiro e libera o DONO DA OBRA de qualquer responsabilidade, deixando o crédito trabalhista de natureza jurídica salarial a descoberto. E dizem que a Justiça do Trabalho é a favor do empregado?!

4. Da relação de emprego

Como regra, o dono da obra não teria responsabilidade pelo registro, já que a construção de residência para utilização própria e da família não constitui objetivo econômico rentável. A obrigação será do subempreiteiro. Todavia, se este não cumpre com a sua obrigação de efetuar o registro e desaparece, a obrigação passa para o empreiteiro principal. Na hipótese de este também desaparecer sem deixar rastro, impossibilitando o cumprimento da obrigação de fazer, isso significa que o dono da obra (o contratante) escolheu pessimamente e vigiou pior ainda. Quem haje dessa forma com tamanha imprudência e negligência fica responsável por todas as obrigações nos exatos termos do art 186 do Código Civil. Mas poderá agir regressivamente, posteriormente.

4.1. Da reparação do dano

“A prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperação da forma mais completa possível, a satisfação do seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado. Para esse fim, o devedor responde com o seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora dos seus bens. A reparação do dano pode-se dar pelas mais diversas formas. A mais comum é a reparação equivalente da perda sofrida em dinheiro.” (Manuel de Andrade, Relação jurídica, v.1, n. 4, pág.24).

Temos pela aplicação da teoria da responsabilidade contida nos arts. 186, 187, 927 do Código Civil, a conclusão lógica e inafastável do ato ilícito e o dever de reparar o dano que o dono da obra vier a causar, por ação ou por omissão (culpa in eligendo e in vigilano). Por isso, comete ato ilícito aquele que por ação ou por omissão voluntária, negliência, imprudência ou imperícia, violar direito e causar dano a terceiro.
O trabalhador chamado a prestar serviços, quer pelo empreiteiro principal, quer pelo subempreiteiro para a construção de uma residência ao proprietário da obra não tem direito ou o poder de manifestar-se ou de imiscuir-se sobre o conteúdo da contratação. Nâo tem como verificar se o empreiteiro ou o subempreiteiro são idôneos moral, financeira e economicamente. Cuida-se, na hipótese, de trabalhadores de pouca escolaridade, sem possibilidade de pesquisar sobre a idoneidade de tais pessoas. Sem qualificação profissional em país onde graça o desemprego o objetivo principal é arranjar um emprego, ainda que temporário, para a subsistência própria e da família.

É princípio informador do direito do trabalho que o trabalhador não corre o risco do empreendimento, pelo fato de nunca participar dos lucros. Embora essa possiblidade esteja prevista na Constituição Federal, ali permanece como espécie de norma programática, esperando a boa vontade do poder econômico para tornar-se realidade. Por outro lado, o trabalhador não tem o poder de imiscuir-se na administração. A sua participação, quer como empregado quer como trabalhador autônomo é a de entregar a sua força de trabalho para a consecução de um trabalho ou de uma obra e simplesmente confiar. Não existre garantia de nada. Com a entrega da sua força de trabalho na produção de uma obra, haverá sempre o enriquecimento do tomador. Daí a necessidade de retribuição uma vez que a força dispendida não poderá ser recuperada.

5. Da inexistência de trabalho gratuito

Repetimos aqui para efeitos didáticos e melhor compreensão do leitor, a Orientação Jurisprudencial nº 191, objeto de nosso estudo:

“Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contratadas pelo empreiteiro, salvo sendo este o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

Princípio informador do direito do trabalho é o de que não existe a figura do trabalho gratuito. De conformidade com as normas preceptivas do art. 5º da CLT “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.” Dispõe o art. 4º, caput, do mesmo Codex: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Não é necessário muito esforço para perceber que a Orientação Jurisprudencial abandona a interpretação sistemática ao firmar jurisprudência no sentido de que o trabalhador em obra residencial nada receberá (firma o princípio do trabalho gratuito), caso haja inadimplência do empreiteiro principal e/ou do subempreiteiro. Para a maior Corte Trabalhista pouco importa se o trabalhador entregou a sua força de trabalho sem possibilidade de retorno, se o trabalhador tem família com filhos manores, se paga aluguel num barraco de favela, se o salário que iria receber serviria para não deixar o próprio e a sua família definharem por inanição, ou se o crédito é alimentar e irrenunciável. Não. Nada disso importa. Numa interpretação literal da lei, constata-se a ausência de previsão legal. Temos aqui a aplicação do princípio summum jus, summa injuria (Cícero). Temos, neste caso, que a legalidade exagerada deságua na injustiça exacerbada.

6. Da interpretação literal – lacuna da lei

O fato constatado expressamente pelo enunciado da Orientação Jurisprudencial nº 191 do TST enquadra-se como luva na “questão de lacunas da lei”.

A interpretação levada a efeito na Orientação sob comento adotou a Teoria de Kelsen, onde o legislador é considerado onisciente. Com isso, cria-se um sistema normativo hermético, completamente fechado.

Para Maria Helena Diniz. o fenômeno da lacuna está correlacionado com o modo de conceber o sistema. Se falar-se em sistema NORMATIVO como um todo ordenado, fechado e completo, em relação a uma conjunto de casos e condutas, em que a ordem normativa delimita o campo de experiência, o problema da existência de lacunas ficaria resolvido, para alguns autores, dentre eles Kelsen, de forma negativa, porque há uma norma que diz que “tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido”, qualificado como permitido tudo aquilo que não é obrigatório, nem proibido. Essa norma genérica abarca tudo, de maneira que o sistema terá sempre uma proposta, daí o postulado da pleniturde hermética do direito.

Toda e qualquer lacuna é uma aparência nesse sistema que é manifestação de uma unidade perfeita e acabada, ganhando o caráter de ficção jurídica necessária. De uma forma sintética, poder-se-á dizer com Von Wright que “um sistema normativo é fechado, quando toda ação está, deonticamente, nele determinada.’ (In Compêndio, 9ª. ed. Saraiva, 1997).

Por outro lado, se concebermos o sistema jurídico como aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, contendo várias dimensões, não só normativa, como também fática e axiológica, aparecendo como um critério de avaliação, em que “os fatos e as situações jurídicas devem ser entendidos como um entrelaçamento entre a realidade viva e as significações do direito, no sentido de que ambas se prendem a uma outra (Tércio Sampaio Ferraz), temos um conjunto contínuo e ordenado que se abre numa desordem, numa descontinuidade, apresentando um “vazio”, uma lacuna (Goldschmidt), por não conter solução expressa para determinado caso (Enrique Fuenzalida Puelma). A expressão lacuna concerne a um estado incompleto do sistema. Ou, como diz Binder, há lacuna quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica. Apud Maria Helena Diniz, in Compêndio.

Esse é justamente o caso do enunciado da Orientaçaão Jurisprudencial nº 191.

Temos três espécies de lacunas. A primeira diz respeito à lacuna NORMATIVA. Haverá essa lacuna, quando existe ausência de norma sobre determinado caso, tema ou assunto. A segunda diz respeito à lacuna ONTOLÓGICA. Nesse caso, tem-se a norma, mas ela não corresponde aos fatos sociais. Tenha-se como exemplo uma norma antiga superada pelo progresso tecnico e pelas relações sociais. Diz-se em tais casos que a norma existe, mas está ancilosada (dificuldade de movimentar-se). Não se presta mais à finalidade. A terceira espécie é denominada lacuna AXIOLÓGICA. Não se trata de ausência de norma. Ela existe, mas não é justa. Se for aplicada na sua literalidade, o resultado será insatisfatório e injusto.

Ao construir a interpretação em caso de lacuna, o magistrado utilizará da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. Nesse caso, o juiz, ao suprir a lei no campo das lacunas, não se situa no plano do Poder Legislativo, nem estará legislando ou usurpando poderes. Estará superando impasses, já que o juiz não poderá deixar de decidir alegando a ausência de norma legal para a espécie. Ao juiz não é defeso valer-se das regras máximas de experiência, possibilidade prevista no art. 335 do Código de Processo Civil. No caso da Orientação Jurisprudencial nº 191, onde está expresso no seu enunciado que existe omissão legal (“inexistênia de previsão legal”), esse fato por si só não pode conduzir à conclusão perversa de que o trabalhador nada receberá, se inadimplentes empreiteiro principal e subempreiteiro e defeso seria acionar o dono da obra. Pelo princípio que informa a jurisdição, nenhum juiz poderá deixar de julgar ou simplesmente considerar a inexistência de possibilidade jurídica pela simples ausência de norma a respeito, configurando a lacuna NORMATIVA. Como vimos, a analogia, os costumes e os principios gerais de direito são o instrumento colocado nas mãos do intéprete.

7. Da interpretação sistemática

Como regra, em matéria trabalhista, deve o intérprete abandonar a interpretação literal e adotar, sempre, a interpretação sistemática buscando nas normas existentes a saída para formar um entendimento justo.

Adverte Russomano que “nunca se conseguirá, na ação trabalhista, conhecer e indentificar – no sentido profundo, humano e social desses dois verbos – as partes em litígio se o juiz avaliar a lei, ao aplicá-la, pelos métodos tradicionais de hermenêutica e não se dispuser, através do método sociológico, a utilizar a norma, que está ao seu alcance e à sua disposição” (Direito processual do trabalho. José Konfino, Rio, 1971).

Pelos princípios de hermenêutica, nenhuma interpretação poderá levar ao impasse nem ao absurdo. Se isso ocorrer, deve o intérprete retroceder e escolher um outro caminho que se apresente mais razoável. A lei é uma construção cultural com finalidade de proteger uma realidade, não, evidentemente, a de sonegar direitos, mormente de trabalhadores. Interpretar no sentido de que o trabalhador nao poderá receber créditos trabalhistas acionando o dono da obra, quando inidôneos o empreiteiro principal e o subempreiteiro, é conclusão que, no mínimo, leva ao impasse e tisna o absurdo quando atropela o princípio da irrenunciabilidade de créditos alimentares e os incisos IV,V,VII e X, do art. 7º, da Constituição Federal proibem o trabalho gratuito. No mesmo sentido o art. 5º da CLT foi recepcionado.

De resto, o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil deve funcionar como um farol luminoso a alertar todos os magistrados:
“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Lembra o saudoso mestre Eduardo Gabriel Saad (Direito Processual do Trabalho, 2ª. ed. LTr, 1998, São Paulo) que “as leis regentes do processo do trabalho não fogem às normas comuns de hermenêutica.” Entre elas, dissemos nós, está a utilização do sistema de lacunas da lei, verificável in casu a existência de lacuna NORMATIVA.

A interpretação restritiva utilizada para compor a Orientação Jurisprudencial nº 191 teve como resultado a sonegação dos direitos do trabalhador, com afronta a princípio pétreo do direito do trabalho: irrenunciabilidade do crédito trabalhista considerado de natureza alimentar.

8. Do salário como meio de subsistência

A bilateralidade existente nos contratos e o contrato de trabalho (escrito ou tácito) não fogem a essa regra exigindo que haja contraprestação em pecúnia pelo trabalho realizado pela colocação da força de trabalho e não admitem que haja prestação de serviços sem a competente retribuição. Em suma, a permitir essa inovação perversa, estaríamos frente ao trabalho escravo, quando o negro trabalhava de sol a sol por cama e comida. No caso vertente, seria pior, pois o empregado não tem nem cama nem comida! Não tem absolutamente nada. E se acionar o dono da obra para pagar o crédito que lhe é devido, pela inadimplência do empreiteiro principal e/ou do subempreiteiro, receberá um NÃO redondo da mais alta Corte Trabalhista, com suporte na famigerada Orientação Jurisprudencial nº 191.

Todo juiz, o juiz do trabalho em especial, deve ser dotado de uma sensibilidade epidérmica para que possa bem desenvolver o seu mister. Diferentes das lides civilistas, as lides trabalhistas, quase sempre, dizem respeito à sobrevivência do trabalhador e de sua prole.

A permanência da Orientação Jurisprudencial nº 191 significa a possibilidade do desequilíbrio familiar em termos alimentares e, por consequência, incentiva o desequilíbrio social.

9. Do conselho dos mais experientes (Paulo de Lacerda, Carlos Maximiliano, Vicente Ráo, Conselheiro Ribas, Alípio Silveira)

“A lei é, por vezes, como águas paradas de um lago que ocultem, no fundo, cipós e ninhos de serpentes. Na sua tranquilidade pode enganar, com precipícios ocultos, os intérpretes descuidosos. A regra ‘in claris interpretatio cessat’, que dominou em tempo idos, é hoje obsoleto.” (Mário Guimarães, O juiz e a Função Jurisdicional, Ed. Forense, Rio, 1958).

A interpretação levada a efeito pelos tribunais superiores deve, sempre, levar em conta a jurisprudência formada durante anos no caldo vivificante da doutrina e dos julgados dos tribunais inferiores. Estes, a doutrina e os juízes, tiveram tempo suficiente para analisar, vivenciar e amadurecer o tema para dar-lhe uma interpretação razoável. É verdade que não raras vezes as interpretações se bifurcam ou trifurcam. Mas sempre haverá aquela que é mais razoável, sem perder de vista o princípio de que entre a legalidade e a justiça deve-se preferir a justiça. Eis as lições de Jean Cruet: “As leis fazem-se em cima. A boa jurisprudência vem de baixo.”

Alerta Mário Guimarães: “O haver, também, jurisprudência indicadora de certo rumo será apenas indício de ser esse o melhor caminho. Não deixe, contudo, o magistrado de formar convicção própria. O reexame da matéria pode sugerir um argumento, pró ou contra, que tenha escapado a outros.”

A dinâmica da vida e da realidade indicam que nada é absoluto. Vivemos num mundo onde tudo é relativo. Esse conceito deve ser trazido para o mundo da interpretação jurídica. O que era certo ontem, poderá não mais ser hoje e, certamente, não será amanhã. Esse é o papel crucial da ciência da hermenêutica, qual seja, o de dar vida à letra da lei superada no tempo e no espaço. Com a interpretação o exegeta consegue penetrar e auscultar no espírito da lei e trazer a tona o seu verdadeiro sentido naquele momento. A lei que serviu por dezenas de anos poderá ser acometida de uma doença que os doutos designam de ancilosamento, não mais servindo para resolver as lides da realidade presente. A confirmar essa asserção, temos o princípio da tridimensionalidade: fato – valor – norma. Não pode nem deve o juiz julgar sem levar em conta o caldo de uma realidade em plena efervescência. O magistrado tem ao seu dispor todo um arsenal para bem interpretar a lei ou mesmo deixar de aplicá-la se e quando a hipótese apresentar (lacuna ONTOLÓGICA e AXIOLÓGICA), ou quando a lei for omissa (lacuna NORMATIVA). Alem disso, poderá utilizar-se dos principios gerais de direito, da equidade, da analogia, dos usos e costumes, das regras de experiência e, em certos casos, das regras de direito comparado, como autoriza o art. 8º, da CLT.

Por tudo isso, não vemos respaldo para a afirmação expressa na Orientação Jurisprudencial nº 191 do TST de que o art. 455 da CLT é omisso, quando não responsabiliza o dono da obra. Esse só fato, a omissão, não significa que por culpa e graça do legislador o trabalhador estará condenado a dar a sua força de trabalho de forma gratuida e correr o risco do empreendimento que enriqueceu o patrimônio do DONO DA OBRA, sempre que o empreiteiro principal e/ou subempreiteiro forem inadimples e inidôneos. Não se relegue ao oblívio que o trabalhador não corre nem pode correr o risco do empreendimento porque não participa dos lucros. O crédito do trabalhador tem natureza alimentar e por isso é irrenunciável. A orientação foi concebida em 08.11.2000. Já causou muito estrago. Deve ser repensada e reescrita:

Exemplo:

“CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE DO DONO DA OBRA NA CONSTRUÇÃO CIVIL. Diante da omissão normativa contida no art. 455 caput da CLT, utiliza-se da interpretação sistemática para com base no sistema da lacuna da lei (lacuna normativa), na equidade e demais princípios gerais de direito e, em especial, no princípio da dignidade humana do trabalhador, determinar a responsabilização do dono da obra, por culpa in eligendo e in vigilando.”

10. Da jurisprudência do TST

A jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista é formada por precedentes, por orientações jurisprudencias e por súmulas. A jurisprudência assim firmada tem o seu lado positivo no fato de dar maior credibilidade aos julgados e de prestigiar o princípio da una lex, una jurisdictio. Firmada a jurisprudência, firma-se também uma orientação segura para os tribunais inferiores (TRTs e Varas do Trabalho) e certamente agiliza a entrega da prestação jurisdicional, não havendo, como regra, julgados dando falsas esperanças ao jurisdicionado, embora esta hipótese não esteja descartada, já que a jurisprudência do TST não se firma em termos de obrigatoriedade para as jurisdições inferiores. E isso é salutar!

Os antigos Prejulgados de triste memória foram julgados inconstitucionais pelo STF (Representação 946/DF, ac. TP, 12.5.77, rel. Min. Xavier de Albuquerque, por iniciativa do Procurador-Geral da República. Acórdão completo na Revista LTr. 41/1.033/1.037).

O que dá prestígio à jurisprudência?

Para que a jurisprudência da Corte Superior ganhe prestígio e seja adotada pelas jurisdições inferiores é preciso que seja dotada de absoluta razoabilidade e obedeça a uma lógica de raciocínio interpretativo. Como regra, isso tem sido feito. Mas existem as exceções, mesmo porque é esta, a exceção, que confirma a regra geral. E são essas exceções que, decerto, encontrarão resistências nas jurisdições inferiores.

Aqui, louvamo-nos mais uma vez na mente prodigiosa de Mário Guimarães, Ministro que honrou a Excelsa Corte:

“As boas jurisprudências surgem do contato mais direto do juiz com os litigantes. Por modesto que seja (o juz), não hesite, pois, o magistrado, quando acaso discorde, em levar avante o seu convencimento, desde que o faça estribando-se em razões honestas. Ante a asserção por todos proclamada, tenha presente que, não raro, a vida parodia o conto imaginoso de Andersen sobre a roupa do rei.”

O conto do dinamarques Hans Christian Andersen, publicado em 1837, nos ensina que as pessoas muitas vezes se curvam a uma falsa afirmação para não discordar de alguém que está em posição superior. No conto, todos concordavam com a maravilhosa roupa tecida por um vigarista, quando na realidade o rei estava nu.

Como dissemos alhures, não se entenda o incentivo retro como uma possibilidade de simplesmente discordar. Deve sempre “estribar-se em razões honestas” e jurídicas. Embora a jurisdição primária esteja mais próxima dos fatos e o juiz possa sentir em contato direto em audiência a realidade de forma mais clara, a interpretação exige muito mais. A par de uma formação intelectual jurídica primorosa, exige que o julgador se desatrele de vaidades pessoais e de opiniões pré-conceituais. Em sede trabalhista, isso soe acontecer, quando o novel juiz, antes, advogava só para empregado ou só para empregador. Em certos casos, como o cachimbo que deixa a boca torta no seu usuário, a distorção fica tão enraigada que serão necessários alguns anos para que o “vício” desapareça (se desaparecer!). Por isso, é aconselhável que se siga a jurisprudência sumulada a qual, como regra, tem base na razoabilidade de um colegiado. Entretanto, quando o juiz discordar, deve valer-se de argumentos de real valor jurídico. Discordar por discordar será desonesto e trará desprestígio ao magistrado. Como regra, “a jurisprudência firmada nos tribunais é a sabedoria dos mais experientes.´É o conselho precavido dos mais velhos.” Isso não quer dizer que os tribunais regionais e os tribunais superiores não erram. Erram. Se não errassem, não haveria a possibilidade de ação rescisória para desconstituir os seus julgamentos.

Mas vejamos as exceções de que falamos firmadas em precedentes, orientações e súmulas.

A parte perversa dos precedentes, das orientações jurisprudenciais e das súmulas é a demora e a resistência dos tribunais para retrocederem, quando a interpretação fixada não é a melhor. Os exemplos são vários. Citaremos apenas por amostragem: a súmula 14 (culpa recíproca) tinha o seguinte enunciado:

“Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e a gratificação natalina do ano respectivo.”

Ora, se a culpa era recíproca, qual era a razão para penalizar o trabalhador com a totalidade da perda, arrostando o princípio da justiça distributiva, determinando uma renúncia forçada de direitos indisponíveis, adentrando-se no patrimônio do trabalhador sem legitimidade para tanto.

Referido enunciado foi imposto pela RA 28/69-DO-GB, de 21.08.1969. A redação leonina somente foi modificada em 21.11.2003, pela Res.121/2003. Depois de mais de 34 (trinta e quatro) anos. Como se vê, será mais fácil modificar a lei do que a interpretação sumulada. Lamentávelmente, essa é uma tendência de praticamente todas as jurisdições, desde o primeiro grau até os graus superiores. Como se rever o entendimento declarado fosse uma capitis diminutio. Quando é justamente o contrário. Quem erra e persiste no erro não erra duas vezes, passa a errar toda vez que comete o mesmo erro. Não é preciso muito esforço intelectivo para concluir que, nessas quase quatro décadas de vigência do famigerado enunciado 14, grande foi o tamanho da injustiça cometida. É possível que a injustiça tenha sido minimizada pelo fato das jurisdições inferiores (Juntas, Varas e TRTs) não aplicarem o entendimento sumulado, não tendo a parte contrária recorrido de revista.

Redação atual:
“Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do 13º salário (proporcional) e das férias proporcionais.”

Interessante lembrar que mesmo depois de a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990 (Nova Lei do FGTS) prever no § 2º, do art. 18 a redução da multa para 20% (metade) em caso de “culpa recíproca”, orientando para a espécie, o TST ainda demorou mais de uma década (13 anos) para retroceder. Cito ainda como exemplos sem comentar as Súmulas 193 e 205, ambas canceladas. A primeira levou 17 (dezessete anos) para ser cassada e a segunda mais de 18 (dezoito) anos. A Súmula 423, que trata dos turnos ininterruptos contraria julgado da Excelsa Corte. Remetemos os interessados aos nossos Comentários às Súmulas do TST, na sua 11ª. edição, pela Editora LTr.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“Turno de revezamento. Salário-hora. Percepção da 7ª. e 8ª. horas como extraordinárias. Art. 7º, XIV, da Constituição Federal. Não vulnera o inciso XIV do art. 7º da Carta Política da República, voltada à proteção dos trabalhadores, pronunciamento judicial em que se conclui que, contratada o prestador dos serviços, para trabalhar em turnos ininterruptos, mediante salário-hora, a sétima e oitava horas são devidas como extraordinárias” (Ag.Rg no AI 585.418-1-MG-STF, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 1.8.2008.

11. Das conclusões

A orientação jurisprudencial sob comento afronta os seguinte princípios:
a) do direito adquirido
b) da irrenunciabilidade do crédito trabalhista
c) de que não existe trabalho gratuito
d) de que o trabalhador não corre o risco do
empreendimento
e) da dignidade humana
f) da proteção do salário de natureza alimentar
g) do direito à sobrevivência (direito natural)

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