Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

24 de dezembro de 2012

Arquivado em: Sem categoria — francisco @ 11:51

A PRESCRIÇÃO COMO INSTITUTO ÚNICO E A SUA NATUREZA JURÍDICA DE ORDEM PÚBLICA E O PROCESSO DO TRABALHO

1. Do enfoque introdutório

O instituto da prescrição sempre teve uma natureza híbrida, parte privada e parte pública. A sua parte privada permitia que, mesmo depois de decorrido o interstício temporal, poderia o devedor renunciar ao benefício concedido pela lei e adimplir a obrigação. A parte pública, por sua vez, garantia ao devedor, que não quisesse renunciar ao benefício, que não seria perseguido pelo comando jurisdicional, caso o credor ajuizasse ação para forçá-lo a cumprir a obrigação. Essa posição do Estado não representava nem representa a proteção do mal pagador, mas uma garantia do equilíbrio que deve haver entre as relações negociais e sociais. A parte pública estava ligada à parte privada pela possibilidade de renúncia do benefício de não cumprir a obrigação. Decorrido o prazo prescricional, a obrigação se transformava numa dívida natural, a exemplo da dívida de jogo. A obrigação natural é desprovida de exigibilidade, id est, não existe ação para torná-la eficaz; se cumprida espontaneamente também não haverá como repeti-lo, mercê da soluti retentio que beneficia o credor (princípio da horizontalidade). A Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao § 5º, do art. 219, CPC, transformou a parte privada da prescrição em pública. Deu-se uma espécie de volta à origem, vez que no Direito Romano a sua natureza pública era evidente. Para melhor entendermos a prescrição e a sua aplicação é necessário que entendamos a sua face estrutural em conotação com o princípio da unidade, o que significa que não existe tantas espécies de prescrição quantos forem os ramos do direito.

2. Da prescrição no Direito Romano

A preocupação com a prescrição no Direito Romano tinha supedâneo na ordem pública. O equilíbrio das relações negociais era um bem maior que deveria ser preservado em nome da paz social. O pretor romano, no ano 520 em Roma, foi investido pela Lei Ebutia do poder de criar ações não previstas no direito honorário. Esse poder possibilitou a fixação de prazo de duração, dando origem às ações chamadas “temporárias”, em contraposição ao direito quiritário, que era perpétuo. Ao instituir a fórmula denominada de “praescriptio”, era dado ao juiz o poder de absolver o réu, se o prazo de duração da ação já se houvesse esgotado. A preocupação com o prazo também fora objeto da Lei das XII Tábuas (tábula sexta), permitindo que o cidadão romano (não os peregrinos) adquirisse a propriedade pelo uso da coisa durante dois anos, quando bem imóvel, e durante um ano, em relação aos demais bens (usus auctoritas fundi biennium, caeterarum rerum onnus). Verifica-se que, na origem, havia uma certa sintonia entre as duas formas de prescrição: a extintiva e a aquisitiva. A Constituição Teodosiana aboliu a perpetuidade das ações oriundas do jus civile independente de justo título ou de boa-fé. Verifica-se, pois, que o tempo para fazer valer um direito inadimplido é uma preocupação antiga que remonta o Direito Romano. Essa preocupação tem origem na defesa da ordem pública. A prescrição surgiu com supedâneo na inércia do credor em defender (facultas agendi) o direito que se integrou ao seu patrimônio. A prescrição não age sobre o direito material, que permanece ileso mesmo depois de decorrido o interstício prescricional, mas impede que o credor maneje a ação, decorrido determinado lapso temporal. “É contra essa inércia do titular, diante da perturbação sofrida pelo seu direito, deixando de protegê-lo, ante a ameaça de violação, por meio de ação, que a prescrição se dirige, porque há um interesse social de ordem pública em que essa situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente”(Câmara Leal).

3. Da prescrição como instituto único

A prescrição é instituto adotado pela grande maioria dos países civilizados com o objetivo de garantir o convívio social e o equilíbrio nas relações negociais. Perguntas que se oportunizam: a prescrição é instituto único ou existe uma prescrição civil, uma prescrição penal, uma prescrição trabalhista, uma prescrição tributária etc? O fato de cada ramo do direito registrar a prescrição significa autonomia com bipartição do instituto? A resposta a ambas às pergunta é pela negativa. O fato de o instituto hospedar-se no Código de Processo Civil, no Código Penal, no Código Tributário e na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição não significa que sejam institutos diversos com o mesmo nomen juris, embora cada ramo do direito possa registrar, não obrigatoriamnente, as suas peculiaridades. A formação da prescrição pressupõe a existência das seguintes situações: a) que o credor tenha ao seu dispor uma ação exercitável (actio nata); b) inércia do credor e titular da ação por determinado tempo previsto em lei; c) ausência de ato ou fato impeditivo, suspensivo ou interruptivo durante o interstício temporal; d) decorrência de determinado prazo fixado em lei. É importante que o intérprete se atenha às situações que, presentes, dão suporte à formação ou não da prescrição. Vale dizer, conjugando-se a existência de ação exercitável perante o Estado, a inércia do credor e a decorrência de prazo, a prescrição se completa decorrido o prazo fixado em lei para a sua formação. Excepciona-se a hipótese de existência de ato ou fato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso prescricional. Os fatos impeditivos e suspensivos estão expressos nos arts. 197 a 200, CC e os interruptivos no art. 202, sendo que a prescrição somente poderá ser interrompida uma única vez (art. 203, CC). No processo do trabalho temos os seguintes hipóteses em termos de prescrição: prescrição intercorrente (Súmula 114, TST); contagem de períodos contínuos (Súmula 156, TST); parcelas do FGTS (Súmula 206, TST); interrupção (Súmula 268, TST); desvio de função e prescrição parcial (Súmula 275, TST); alteração contratual (Súmula 294, TST); qüinqüenal (Súmula 308, TST); alteração de aposentadoria, parcela nunca recebida (Súmula 326); complementação de aposentadoria, parcelas recebidas (Súmula 327, TST); ação de cumprimento (Súmula 350, TST); FGTS –bienal (Súmula 362); prescrição intercorrente (Súmula 349, STF) art. 40 da Lei 6.830/80; menores (art. 440, CLT); férias (art. 149, CLT); rural (Lei 5.889/73, art. 10); fixação de prazo (art. 915, CLT). Orientações Jurisprudenciais: 83 (aviso prévio indenizado); 129 (complementação de função e de auxílio funeral); 130 (Ministério Público não tem legitimidade para argüir prescrição); 175 (supressão de comissões_; 242 (incorporação de horas extras); 243 (planos econômicos); 248 (alteração de comissão caracteriza ato único) 271 (época da propositura da ação). Registre-se a existência de prestações periódicas e de ato único com tratamentos diferenciados. Afora o direcionamento legal e jurisprudencial (Súmulas e Orientações Jurisprudenciais), não se pode apontar outros óbices para a aplicação da prescrição.

4. Da prescrição trabalhista

Não se pode falar na existência de uma prescrição trabalhista baseada no princípio de proteção ao crédito trabalhista ou no princípio da irrenunciabilidade desses créditos. Mesmo porque a proteção e a irrenunciabilidade são elementos informadores que atuam em sede de relatividade. Se assim não fosse, qualquer conciliação, acordo ou transação somente poderiam ser levados a efeito sobre a res dubia. Não é isso que acontece na prática, onde o trabalhador aceita a conciliação, o acordo ou a transação de conformidade com as circunstâncias que cercam aquele caso, com apoio na doutrina e na jurisprudência.
Falar em incompatibilidade da aplicação da norma processual civil em sede trabalhista, com base no art. 7º da Constituição sob o argumento de que estaria contrariando a “situação social dos trabalhadores”, como defende Romita (ver item 3, retro) não firma residência em sentido lógico. A prosperar o princípio surrado de “proteção do trabalhador”, deve o intérprete, por coerência, deixar de aplicar em sede trabalhista a decadência, a preclusão, a perempção e os comandos celetistas dos artigos 731 e 732 da CLT. Todos esses institutos, dentro do raciocino interpretativo defendido pelo eminente jurista e pela aplicação do princípio do paralelismo, são contrários à “situação social do trabalhador”. Aconselha Mário Guimarães que “A inteligência das normas constitucionais deverá ser procurada com visão larga, que abranja a estrutura geral estabelecida e não se detenha nas rugas de um artigo”(O juiz e a Função Jurisdicional, Forense, Rio, 1958). Dizemos nós: se queremos realizar um milagre em sede trabalhista para não aplicar a lei (§ 5º, do art. 219, CPC), com base em argumento (proteção social do trabalhador) que não resiste a uma análise mais profunda, devemos, pelo menos, ter coerência. A coerência será a não aplicação no processo do trabalho de nenhum instituto civilista ou trabalhista que possa atentar contra a “proteção social do trabalhador”. O argumento maior seria a natureza salarial do crédito trabalhista dito pela Constituição, o super privilégio previsto no art. 186 do Código Tributário Nacional, que tem a dignidade de Lei Complementar. Nessa altura, à evidência, não se aplicaria também o art. 83, inciso I e IV da Lei de Falências (L. 11.101/2005). Ter-se-ia uma revolução processual. Todavia, se faltar argumentos ou coragem ao intérprete ou ao julgador para a adoção de tais medidas inovadoras, melhor deixar a prescrição seguir o seu rumo normal e inexorável e inflexível. A flexibilização do instituto está posta no Código Civil, arts 197 a 202.

A PRESCRIÇÃO COMO INSTITUTO ÚNICO E A SUA NATUREZA JURÍDICA DE ORDEM PÚBLICA E O PROCESSO DO TRABALHO

1. Do enfoque introdutório

O instituto da prescrição sempre teve uma natureza híbrida, parte privada e parte pública. A sua parte privada permitia que, mesmo depois de decorrido o interstício temporal, poderia o devedor renunciar ao benefício concedido pela lei e adimplir a obrigação. A parte pública, por sua vez, garantia ao devedor, que não quisesse renunciar ao benefício, que não seria perseguido pelo comando jurisdicional, caso o credor ajuizasse ação para forçá-lo a cumprir a obrigação. Essa posição do Estado não representava nem representa a proteção do mal pagador, mas uma garantia do equilíbrio que deve haver entre as relações negociais e sociais. A parte pública estava ligada à parte privada pela possibilidade de renúncia do benefício de não cumprir a obrigação. Decorrido o prazo prescricional, a obrigação se transformava numa dívida natural, a exemplo da dívida de jogo. A obrigação natural é desprovida de exigibilidade, id est, não existe ação para torná-la eficaz; se cumprida espontaneamente também não haverá como repeti-lo, mercê da soluti retentio que beneficia o credor (princípio da horizontalidade). A Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao § 5º, do art. 219, CPC, transformou a parte privada da prescrição em pública. Deu-se uma espécie de volta à origem, vez que no Direito Romano a sua natureza pública era evidente. Para melhor entendermos a prescrição e a sua aplicação é necessário que entendamos a sua face estrutural em conotação com o princípio da unidade, o que significa que não existe tantas espécies de prescrição quantos forem os ramos do direito.

2. Da prescrição no Direito Romano

A preocupação com a prescrição no Direito Romano tinha supedâneo na ordem pública. O equilíbrio das relações negociais era um bem maior que deveria ser preservado em nome da paz social. O pretor romano, no ano 520 em Roma, foi investido pela Lei Ebutia do poder de criar ações não previstas no direito honorário. Esse poder possibilitou a fixação de prazo de duração, dando origem às ações chamadas “temporárias”, em contraposição ao direito quiritário, que era perpétuo. Ao instituir a fórmula denominada de “praescriptio”, era dado ao juiz o poder de absolver o réu, se o prazo de duração da ação já se houvesse esgotado. A preocupação com o prazo também fora objeto da Lei das XII Tábuas (tábula sexta), permitindo que o cidadão romano (não os peregrinos) adquirisse a propriedade pelo uso da coisa durante dois anos, quando bem imóvel, e durante um ano, em relação aos demais bens (usus auctoritas fundi biennium, caeterarum rerum onnus). Verifica-se que, na origem, havia uma certa sintonia entre as duas formas de prescrição: a extintiva e a aquisitiva. A Constituição Teodosiana aboliu a perpetuidade das ações oriundas do jus civile independente de justo título ou de boa-fé. Verifica-se, pois, que o tempo para fazer valer um direito inadimplido é uma preocupação antiga que remonta o Direito Romano. Essa preocupação tem origem na defesa da ordem pública. A prescrição surgiu com supedâneo na inércia do credor em defender (facultas agendi) o direito que se integrou ao seu patrimônio. A prescrição não age sobre o direito material, que permanece ileso mesmo depois de decorrido o interstício prescricional, mas impede que o credor maneje a ação, decorrido determinado lapso temporal. “É contra essa inércia do titular, diante da perturbação sofrida pelo seu direito, deixando de protegê-lo, ante a ameaça de violação, por meio de ação, que a prescrição se dirige, porque há um interesse social de ordem pública em que essa situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente”(Câmara Leal).

3. Da prescrição como instituto único

A prescrição é instituto adotado pela grande maioria dos países civilizados com o objetivo de garantir o convívio social e o equilíbrio nas relações negociais. Perguntas que se oportunizam: a prescrição é instituto único ou existe uma prescrição civil, uma prescrição penal, uma prescrição trabalhista, uma prescrição tributária etc? O fato de cada ramo do direito registrar a prescrição significa autonomia com bipartição do instituto? A resposta a ambas às pergunta é pela negativa. O fato de o instituto hospedar-se no Código de Processo Civil, no Código Penal, no Código Tributário e na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição não significa que sejam institutos diversos com o mesmo nomen juris, embora cada ramo do direito possa registrar, não obrigatoriamnente, as suas peculiaridades. A formação da prescrição pressupõe a existência das seguintes situações: a) que o credor tenha ao seu dispor uma ação exercitável (actio nata); b) inércia do credor e titular da ação por determinado tempo previsto em lei; c) ausência de ato ou fato impeditivo, suspensivo ou interruptivo durante o interstício temporal; d) decorrência de determinado prazo fixado em lei. É importante que o intérprete se atenha às situações que, presentes, dão suporte à formação ou não da prescrição. Vale dizer, conjugando-se a existência de ação exercitável perante o Estado, a inércia do credor e a decorrência de prazo, a prescrição se completa decorrido o prazo fixado em lei para a sua formação. Excepciona-se a hipótese de existência de ato ou fato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso prescricional. Os fatos impeditivos e suspensivos estão expressos nos arts. 197 a 200, CC e os interruptivos no art. 202, sendo que a prescrição somente poderá ser interrompida uma única vez (art. 203, CC). No processo do trabalho temos os seguintes hipóteses em termos de prescrição: prescrição intercorrente (Súmula 114, TST); contagem de períodos contínuos (Súmula 156, TST); parcelas do FGTS (Súmula 206, TST); interrupção (Súmula 268, TST); desvio de função e prescrição parcial (Súmula 275, TST); alteração contratual (Súmula 294, TST); qüinqüenal (Súmula 308, TST); alteração de aposentadoria, parcela nunca recebida (Súmula 326); complementação de aposentadoria, parcelas recebidas (Súmula 327, TST); ação de cumprimento (Súmula 350, TST); FGTS –bienal (Súmula 362); prescrição intercorrente (Súmula 349, STF) art. 40 da Lei 6.830/80; menores (art. 440, CLT); férias (art. 149, CLT); rural (Lei 5.889/73, art. 10); fixação de prazo (art. 915, CLT). Orientações Jurisprudenciais: 83 (aviso prévio indenizado); 129 (complementação de função e de auxílio funeral); 130 (Ministério Público não tem legitimidade para argüir prescrição); 175 (supressão de comissões_; 242 (incorporação de horas extras); 243 (planos econômicos); 248 (alteração de comissão caracteriza ato único) 271 (época da propositura da ação). Registre-se a existência de prestações periódicas e de ato único com tratamentos diferenciados. Afora o direcionamento legal e jurisprudencial (Súmulas e Orientações Jurisprudenciais), não se pode apontar outros óbices para a aplicação da prescrição.

4. Da prescrição trabalhista

Não se pode falar na existência de uma prescrição trabalhista baseada no princípio de proteção ao crédito trabalhista ou no princípio da irrenunciabilidade desses créditos. Mesmo porque a proteção e a irrenunciabilidade são elementos informadores que atuam em sede de relatividade. Se assim não fosse, qualquer conciliação, acordo ou transação somente poderiam ser levados a efeito sobre a res dubia. Não é isso que acontece na prática, onde o trabalhador aceita a conciliação, o acordo ou a transação de conformidade com as circunstâncias que cercam aquele caso, com apoio na doutrina e na jurisprudência.
Falar em incompatibilidade da aplicação da norma processual civil em sede trabalhista, com base no art. 7º da Constituição sob o argumento de que estaria contrariando a “situação social dos trabalhadores”, como defende Romita (ver item 3, retro) não firma residência em sentido lógico. A prosperar o princípio surrado de “proteção do trabalhador”, deve o intérprete, por coerência, deixar de aplicar em sede trabalhista a decadência, a preclusão, a perempção e os comandos celetistas dos artigos 731 e 732 da CLT. Todos esses institutos, dentro do raciocino interpretativo defendido pelo eminente jurista e pela aplicação do princípio do paralelismo, são contrários à “situação social do trabalhador”. Aconselha Mário Guimarães que “A inteligência das normas constitucionais deverá ser procurada com visão larga, que abranja a estrutura geral estabelecida e não se detenha nas rugas de um artigo”(O juiz e a Função Jurisdicional, Forense, Rio, 1958). Dizemos nós: se queremos realizar um milagre em sede trabalhista para não aplicar a lei (§ 5º, do art. 219, CPC), com base em argumento (proteção social do trabalhador) que não resiste a uma análise mais profunda, devemos, pelo menos, ter coerência. A coerência será a não aplicação no processo do trabalho de nenhum instituto civilista ou trabalhista que possa atentar contra a “proteção social do trabalhador”. O argumento maior seria a natureza salarial do crédito trabalhista dito pela Constituição, o super privilégio previsto no art. 186 do Código Tributário Nacional, que tem a dignidade de Lei Complementar. Nessa altura, à evidência, não se aplicaria também o art. 83, inciso I e IV da Lei de Falências (L. 11.101/2005). Ter-se-ia uma revolução processual. Todavia, se faltar argumentos ou coragem ao intérprete ou ao julgador para a adoção de tais medidas inovadoras, melhor deixar a prescrição seguir o seu rumo normal e inexorável e inflexível. A flexibilização do instituto está posta no Código Civil, arts 197 a 202.

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