Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

2 de novembro de 2012

DO DESPRESTÍGIO DO COMANDO SENTENCIAL CONDENATÓRIO. DO PRINCÍPIO COSMOPOLITA. DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E OS EQUÍVOCOS COMETIDOS POR CONTA DA RESTRIÇÃO (OMISSÃO E INCOMPATIBILIDADE). QUEM TEM MEDO DA COISA JULGADA

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DO DESPRESTÍGIO DO COMANDO SENTENCIAL CONDENATÓRIO. DO PRINCÍPIO COSMOPOLITA. DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E OS EQUÍVOCOS COMETIDOS POR CONTA DA RESTRIÇÃO (OMISSÃO E INCOMPATIBILIDADE). QUEM TEM MEDO DA COISA JULGADA.

1. Do núcleo operacional do artigo 769 CLT

“Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

2. Da natureza alimentar do crédito trabalhista
Ao crédito trabalhista, a lei concedeu o privilégio de figurar em primeiro lugar no rol dos créditos preferenciais. Fê-lo por ser ele de natureza alimentar. Para tanto foi reservado lugar de destaque no art. 186 do Código Tributário Nacional, com status de Lei Complementar. A proteção está insculpida no art. 889 da CLT que torna preferencial a Lei 6.830/1980 (Lei dos Executivos Fiscais), como norma subsidiária em sede executória. A preferência foi tisnada em caso de “quebra” (Lei 11.101/2005, art. 83, I e VI,c) e (Lei Complementar nº 118/2005), tornando parcialmente sem efeito na falência o art. 449, CLT. A proteção faz-se indispensável. Primeiro, o trabalhador não deve correr o risco do empreendimento, dado que jamais, como regra, participa dos lucros auferidos pela empresa; segundo, a força de trabalho não poderá nunca ser restituída; terceiro, o trabalhador não tem qualquer ingerência nos destinos da empresa; quarto, a situação do trabalhador, quando comparada com a insolvência da empresa, é de res inter alios. Esses motivos não foram suficientes a sensibilizar o legislador que reduziu a preferência (art. 83, I) e transformou em quirografário o que sobejar ao parâmetro fixado (inciso VI, c). A piorar a situação, a Excelsa Corte pretende dar o mesmo tratamento no caso da recuperação judicial, quando a lei é omissa a esta parte. Nesse caso, o crédito trabalhista também será solapado na recuperação judicial, símile da antiga concordata, reduzindo a sua preferência. Isso, nada mais é do que transferir para o trabalhador o “risco do empreendimento.” Sintomaticamente, não vimos nenhuma manifestação contrária de entidades sindicais.

3. Do crédito alimentar
O direito do trabalho surgiu com uma visão protetiva do direito do trabalhador considerando a sua fragilidade junto ao empregador. O contrato de trabalho continua, como no passado, um simples contrato de adesão. A situação tende a piorar com as inúmeras crises econômicas. O emprego foi e continuará sendo um bem maior a ser preservado. Por menor que seja o salário percebido, haverá sempre a possibilidade de esquematizar o modus vivendi familiar. A perda do emprego traduz tragédia familiar com reflexos danosos que se projetam para a sociedade como um todo.

4. Da ineficácia da coisa julgada

A decisão condenatória transitada em julgado já não mais significa a garantia de um direito. Significa apenas a superação de uma fase em que o direito foi declarado. Todavia, para a entrega do bem de vida, da transformação em realidade do comando condenatório abstrato, haverá um longo caminho a ser trilhado e inúmeros percalsos a serem vencidos. Isso, quando vencidos. Inúmeros recursos estarão à disposição de advogado hábil para fazer com que o processo se arraste legalmente, com supedâneo no princípio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, princípios dos quais a decantada informalidade trabalhista não consegue se desvencilhar. A demora em transformar em pecúnia o comando sentencial condenatório traduz estratégia para que se faça pseudo acordo ou transação por valor muito inferior ao devido, que nada mais é do que verdadeira renúncia, uma vez que não mais existe a res dúbia. Vale dizer, renuncia-se ao crédito alimentar. Mas do ponto de vista conceitual há quem diga que o crédito não seria mais alimentar, mas mera indenização. Tanto é verdade que o trabalhador e sua família sobreviveram. O raciocínio paralógico é evidente. A inadimplência ou a má fé não é de sorte a mudar o conteúdo conceitual. Tudo isso acontece na prática. Mas poderá acontecer coisa pior: a quebra da empresa. Nesse caso, a preferência do crédito do trabalhador será reduzida nos termos do art. 83, I, da Lei 11.101/2005 (150 salários mínimos) e o que sobejar a esse valor será classificado como quirografárío (inciso VI,c). Com a preferência que a lei dá nos incisos II, III,IV,V do mesmo artigo, certamente não haverá sobra para o pagamento de créditos quirografários. Hoje, com o novo posicionamento da Excelsa Corte, com suporte no Pacto de San José de Costa Rica, nem o depositário infiel poderá ser objeto de prisão por desaparecer com o bem ou negar-se a entregá-lo ao arrematante ou ao adjudicante. Os precatórios não são cumpridos sistematicamente. O STF há mais de duas décadas não decreta uma intervenção. O Estado não paga os precatórios nem mesmo quando a Justiça determina. O Congresso Nacional busca constantemente meios para procrastinar o pagamento. Cada deputado e cada senador pensa no momento em que poderá ser governador ou prefeito e legislam em causa própria. A nova PEC nº 12 dos Precatórios é mais uma “esperteza” para legalizar o “calote”. Hoje, temos 450 mil pessoas que esperam o pagamento de precatórios alimentares (dívidas trabalhistas ou relacionadas com a aposentadoria) do Estado de São Paulo. Os últimos precatórios alimentares pagos em São Paulo, há cerca de 16 meses, reportavam-se ao exercício de 1998. Só para aqueles credores com doença grave comprovada (doença terminal), a Justiça pode determinar o seqüestro. O Estado de São Paulo tem uma dívida de 18 bilhões só em obrigações de pequeno valor até o mês de junho passado (dados da PGE). As espertezas continuam grassando no Congresso. Um artigo inserido na Lei nº 11.960, em vigor desde o fim de junho, e fruto da conversão da Medida Provisória nº 447, que cuida do parcelamento dos débitos dos municípios com o INSS, alterou o índice de correção das condenações sofridas pela Fazenda Pública. A emenda contrabandeada transformou-se no art. 5º da Lei que diz in verbis: “Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, a remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.” Isso significa, na prática, que um precatório que até então era pago com a incidência de juros de 6% a.a. mais 1% de mora, além de correção monetária oficial pelo IGPM ou pelo INPC, passa a ser corrigido apenas pelo índice da caderneta de poupança. Daí a pergunta que não se cala: quem tem medo da coisa julgada? A culpa pela situação caótica em que se transformou a fase executória e o desrespeito à coisa julgada, embora tenha a influência de fatores externos, deve-se também, em parcela considerável, à leniência dos magistrados, de todas as jurisdições. O desprestígio da coisa julgada traduz o desprestígio do próprio Poder Judiciário que continua declarando o direito sem possibilidade concreta de transformá-lo em realidade.

5. Do perfil do juiz do trabalho
A Justiça do Trabalho tornou-se eclética com o advento da EC 45/2004, deixou de ser uma Justiça de empregado e empregador para ser a Justiça dos trabalhadores. Continua sendo a Justiça do equilíbrio entre o capital e o trabalho e a Justiça da informalidade que busca resultados não se sensibilizando com filigranas processuais. Do juiz do trabalho que serve a essa Justiça sui generis, a seu turno, exige-se especial sensibilidade para entender que os jurisdicionados que buscam essa jurisdição especial, em sua grande maioria, são pessoas carentes que não conseguiram resolver os seus problemas trabalhistas pela autocomposição e foram forçados a buscar a eterocomposição. A jurisdição trabalhista se apresenta como último reduto a lhes proporcionar alento. O juiz de primeiro grau, em especial, deve ter sensibilidade epidérmica para sentir o drama do trabalhador que fora despedido injustamente e que não recebera o que lhe era devido. Da empregada dispensada logo após denunciada a gravidez, etc. Daquele empregador que não se recusa a pagar, mas que não tem como fazê-lo a não ser em prestações, etc. O casuísmo é infindável. O juiz deverá envidar todos os seus esforços para resolver o impasse no menor tempo possível, sentenciando, quando não houve conciliação. Para que possa bem desenvolver o elevado mister de julgar, o magistrado (de todas as jurisdições) há de ser culto, estudioso, trabalhador e vocacionado. Deve despir-se de toda e qualquer vaidade; esta, deixa-a aos tolos.

6. Da interpretação – A ciência hermenêutica preocupa-se com as possíveis conseqüências que poderão advir da interpretação de um texto legal. Interpretar é adequar a norma a um fato de conformidade com a realidade social (teoria da tridemencionalidade). É, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real atendendo às expectativas de uma decisão razoavelmente correta. Daí a conclusão dos doutos de que o direito interpreta-se inteligentemente, não podendo a exegese conduzir ao absurdo, ao impasse ou mesmo levar a uma conclusão impossível. Existem fatores que podem viciar o exercício interpretativo, como, v.g., apegar-se demasiadamente à letra da lei sem um exercício introspectivo do verdadeiro conteúdo que a letra da lei guarda. As palavras, escritas e verbais, são más condutoras do pensamento, daí por que as leis, muitas vezes, são mal elaboradas e o legislador acaba por não dizer aquilo que pensa. Outro vício é a interpretação distorcida que pode até massagear o “ego” do intérprete, mas trará como conseqüência um conteúdo bastardo sem nexo com a norma legal. Tem-se, ainda, interpretação mais ou menos comum em que há preferência para as idéias absolutas, as quais levam à generalização. Nesse caso, o intérprete substitui, por mero comodismo, a vontade efetiva da lei por uma ficção, atirando à vala comum, casos heterogêneos. O intérprete deve estar atento, pois que direito e realidade devem caminhar juntos. Estamos convencidos de que uma boa interpretação está, via de regra, atrelada ao preparo intelectual e jurídico do intérprete. As qualidades pessoais do exegeta apresentar-se-ão sempre como fator de tranqüilidade de uma boa interpretação. Destarte, há que se ter presente que as disposições que têm objetivos restritivos devem se interpretadas restritivamente, nem mais, nem menos, inspirada no caldo vivificante da realidade. Cuidado especial com a interpretação literal! Daí o alerta de Russomano: “Nunca se conseguirá, na ação trabalhista, conhecer e identificar – no sentido profundo, humano e social desses dois verbos – as partes em litígio, se o juiz avaliar a lei, ou aplicá-la, pelos métodos tradicionais de hermenêutica e não se dispuser, através do método sociológico, a utilizar a norma, que está ao seu alcance e a sua disposição.”Um dos males que emperram a execução trabalhista é o preconceito interpretativo de normas subsidiárias. O malabarismo interpretativo não serve para beneficiar, muito menos para prejudicar. Deve ser banido pelo verdadeiro exegeta. Aconselha Benjamin Cardozo, deve o intérprete ter a humildade de abandonar a posição que se apresenta insustentável. Durante o processo interpretativo, o magistrado sofre restrições.Nas lições de Bacon, deverá: a) cumprir fielmente a lei, se o imperativo é claro; b) dar interpretação consentânea com as necessidades sociais, se é dúbia; c) negar-lhe autoridade, se contrária à Constituição. O artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil é bom conselheiro.

7. Do alento subsidiário do processo comum

O processo do trabalho se ressente de normas próprias. Obriga o intérprete a fazer incursões em sede civilista, principalmente do processo comum nos casos omissos. A indigência processual trabalhista é notória, pelo que de conhecimento obrigatório de todos aqueles que diuturnamente lidam com esta espécie de direito. A busca de regras subsidiárias se bifurca entre a fase de conhecimento e a de execução. Nesta, firmam residências as normas preceptivas da Lei dos Executivos Fiscais (Lei 6.830/1980), ex vi do art. 889 da CLT. In verbis: “Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.” O artigo 186 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) atribui ao crédito trabalhista um super privilégio, superior mesmo ao que é concedido aos créditos tributários, mirando sob a ótica de crédito alimentar, de resto constitucionalmente confirmado.

O processo comum é fonte subsidiária por excelência autorizada expressamente pelo art. 769 da CLT. As reformas processuais implantadas a partir de 1994 até 2006 transformaram estruturalmente o processo comum para melhor, otimizando a celeridade. Impôs regras que prestigiam a coisa julgada e que incentivam o devedor ao cumprimento da obrigação. Valorizou o princípio da lealdade processual com penalização pecuniária, dificultando a procrastinação com alegações falsas e com abuso de direito. Trouxe expressamente, de ofício, a aplicação das astreintes nas obrigações de fazer, pressão econômica que vence a resistência do mais renitente devedor. Agilizou a execução fazendo a distinção entre título judicial e titulo extrajudicial, transformando a execução por quantia certa em mero incidente integrativo da fase de conhecimento, aproximando conceitualmente o processo civil do processo do trabalho. As decisões proferidas em liquidação de sentença e nas impugnações perderam a dignidade de verdadeiras sentenças para se transformarem conceitualmente em simples decisões interlocutórias mistas agraváveis de instrumento. O uso da apelação se apresenta de forma excepcional quando houver a extinção do processo executório. Não foi adotado, ainda, o princípio trabalhista da irrecorribilidade das interlocutórias. Mas isso virá com o tempo.

Na síntese acima, fica muito claro que o processo civil está na vanguarda na edição de regras que prestigiam a coisa julgada e que incentivam o cumprimento da obrigação pelo devedor. O processo do trabalho continua indigente de regras que ilidam a procrastinação e o cumprimento da obrigação. Temos, é certo, o trunfo da irrecorribilidade das interlocutórias e da penhora on line originária do TST e adotada hoje por todas as jurisdições. Mas isso ainda não basta. O Legislativo federal preocupa-se com o processo comum, não com o processo do trabalho. Tivemos a Lei 5.584/1970, a Lei 9.957/2000 (sumaríssimo) e a Lei 9.958/2000 (Comissão de Conciliação Prévia), esta agora neutralizada pela Excelsa Corte. É certo que temos a saída louvável do art.769 da CLT. Todavia, aqui começa uma outra via crucis. Quando se busca alento subsidiário no processo comum temos, por vezes, que adaptar as regras subsidiadas à realidade trabalhista, v.g., embargos de terceiro, consignação em pagamento, etc. Sempre que surgem novas regras civilistas, todos aqueles que militam na jurisdição trabalhista passam a estudá-las com o objetivo de possibilitar a sua aplicação. Advogados, juízes, juristas, professores de direito envidam esforços no sentido da sua aplicação em âmbito trabalhista. A porta que se abre para a aplicação subsidiada está prevista no art. 769 da CLT. Num primeiro momento surgem os estudos de juristas e de doutrinadores. Quase sempre, as interpretações de bifurcam ou trifurcam. Beneficamente, os estudos doutrinários surgem bem antes das decisões e fazem o trabalho de acertamento de arestas para a aplicação da norma. A doutrina basicamente constrói o caminho a ser seguido. A jurisprudência sobre o assunto certamente vacilará em torno da doutrina construída e levará algum tempo para que entendimento dominante se equacione. Tivemos o caso da Lei Complementar nº 110/2001 em que havia quatro espécies de entendimentos. Vamos encontrar, na prática, três espécies de juízes. O juiz que, açodadamente, não admite o emprego de norma subsidiada: temos aqui o preconceito; o juiz que aceita plenamente todas as normas subsidiadas: é melhor do que o preconceituoso; e o juiz que é mais criterioso na aplicação; na prática, esse é em maior número. Os estudos doutrinários, como regra, não causam danos. A interpretação errônea no caso concreto é perversa por que pode causar prejuízos. Os estudos que antecedem os julgamentos devem ser criteriosos, pois servirão para a formação da jurisprudência. Esta vem de baixo para cima, num movimento centrípeto. A fixação de entendimentos de cima para baixo, como regra, encontrará resistência das jurisdições inferiores, salvo honrasas exceções.

Certas interpretações feitas nas jurisdições trabalhistas não têm prestigiado o núcleo operacional do art. 769 da CLT, in verbis: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

O artigo registra duas colocações básicas para a incursão subsidiária: a) “casos omissos” e “for incompatível.

Tomemos como exemplo o disposto no art. 475-J, CPC

“Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15(quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, esxpedir-se-á mandado de penhora e avaliação.”

Existe a resistência de alguns juízes e doutrinadores na aplicação do at. 475-J em âmbito executório trabalhista, sob o argumento de que a CLT não seria omissa. Realmente verifica-se que o referido artigo sob comento aboliu a citação para a execução (art. 611 foi revogado pela Lei 11.232/2005) e decorridos 15(quinze) dias da intimação, sem que o devedor haja cumprido a obrigação, haverá a multa de 10% sobre o valor da execução, aplicada de ofício pelo juiz. O artigo 884 da CLT, diferentemente, determina a citação e o pagamento em 48 (quarenta e oito) horas ou a garantia da execução. O art. 475-J não condiciona o pagamento ou a penhora. O pagamento é obrigatório, pena de incidir na multa. A penhora deverá ser requerida pelo credor, em caso de não pagamento. O § 4º do mesmo artigo permite ainda que o pagamento seja parcial, hipótese em que a multa incidirá sobre o débito remanescente. Se não houver pagamento, e o credor/exeqüente não requerer a execução no interstício de 6 (seis) meses, o juiz determinará o arquivamento dos autos. Tem-se, pois, numa análise comparativa, que a norma do art. 880, CLT faz exigências hoje dispensadas pelo processo comum na execução de obrigação por quantia certa. Todavia, a discussão central é travada sobre a aplicação ou não da multa.

Como dissemos antes, a proibição do art. 769 da CLT está calcada em duas colocações básicas: omissão e incompatibilidade com o processo do trabalho.
Da incompatibilidade – Não vemos nenhuma incompatibilidade com o processo laboral. O processo do trabalho é informado por doutrina cosmopolita e recebe de bom grado toda e qualquer regra processual que deite prestígio à coisa julgada e que contribua para transformar em realidade o comando sentencial executório. Isso é o que todos queremos, advogados, juízes, desembargadores, ministros e, em especial, o credor. Haveria incompatibilidade se a norma subsidiada fosse prejudicial de alguma forma às regras procedimentais trabalhistas.

Da omissão –É justamente aqui que os equívocos se sucedem. O termo omissão de acordo com o lexico é o mesmo que lacuna, falta, lapso. A omissão, por sua vez, poderá ser total ou parcial. Será total, quando a CLT não prevê para a espécie. Será parcial, quando prevê, mas as regras previstas não bastam à finalidade. A análise precipitada, sem critérios objetivos, tem dado ensejo a decisões que desmerecem o princípio cosmopolita que informa peculiarmente o processo do trabalho. Pior, acaba por comprometer a executoriedade do comando sentencial e carreia desprestígio à coisa julgada. O processo do trabalho é prenhe de situações em que, embora haja previsão legal, a norma não basta a si mesma. Cite-se o caso do art. 818, CLT que trata do ônus da prova. Registramos caso em que o juiz, sob o argumento de que a CLT não era omissa, não aplicava o art. 333 e incisos do CPC. Tem-se a hipótese da ação rescisória que somente veio a figurar no art. 836 da CLT a partir do Decreto-Lei 119/1967. A redação do artigo teve novas modificações pelas Leis 7.351/1985 e 11.494/2007. Isso significa que a CLT não é omissa, fato que levaria a uma interpretação menos criteriosa a não admitir o subsídio do processo comum. Mas sem este, não haverá possibilidade do manejo da ação rescisória. Do mesmo modo, o art. 880 da CLT deve buscar alento subsidiário no art. 475-J para agilizar a execução. Assim no procedimento trabalhista haverá a citação e até mesmo a penhora, se não houver pagamento. Decorridos o tempus judicati ali previsto, o juiz deverá aplicar a multa de 10% sobre o valor total da execução. É mais um instrumento a dar prestígio à coisa julgada. O processo do trabalho, com maior razão, não pode ser processo de filigranas, mas de resultados. No Processo RR 1522/2003-048-01-40-9 – 3ª.T. TST registra-se o retrocesso.

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