Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

20 de novembro de 2012

EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004 — UMA LIGEIRA

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EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004 — UMA LIGEIRA
VISÃO

*Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas – Presidente do TRT 2ª.Reg. no período de 2000/2002. E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br. Blog: http://franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

Sumário: 1. Do enfoque introdutório – 2. Do caput do Art. 114, CF — 2.1. Da visão interpretativa – 2.2. Do núcleo conteudístico — 2.3. Da exclusão dos termos trabalhadores e empregadores – 2.4. Da conciliação – 2.5. Do dissídio coletivo de natureza jurídica 2.6. Dos servidores públicos — 3. Das conseqüências –4. Das matérias conexas – 5. Das outras controvérsias –6. Da doutrina e da jurisprudência. 7. Das possíveis conclusões

1. Do enfoque introdutório – Nunca uma Emenda Constitucional causou tanto tumulto no meio trabalhista como a novel Emenda n° 45 de 31.12.2004, não só pela ambigüidade formal quanto pela abrangência que “prima facie” aponta para a competência trabalhista. A apreensão é geral entre os operadores do direito trabalhista, juízes, Ministério Público e advogados. Há uma preocupação indisfarçável sobre a real medida da competência que do texto aflora. Pelo que se tem ouvido em conversas informais e lido nos poucos artigos escritos sobre o tema, na locução nominal “relação de trabalho”, estaria contido todo e qualquer trabalho prestado com objetivo econômico ou sem objetivo econômico. Como tudo num mundo globalizado gira em torno de algum trabalho, à competência trabalhista teria sido dada uma abrangência até mesmo difícil de se imaginar. Juntamente com essa ótica alarmista há a preocupação com a impotência de uma Justiça não dotada dos meios materiais necessários. A impressão que passa é a da abertura das comportas de uma grande represa cujas águas foram direcionadas para o leito de um pequeno rio. Num primeiro momento, haveria o transbordamento das águas e o alagamento periférico transmitindo a visão inconteste de caos total. Nessa visão desmensuradamente ampliada, proposta pela Emenda Constitucional sob comento, à Justiça do Trabalho se assomariam matérias próprias da Justiça Comum e da Justiça Federal, as quais teriam considerável redução na competência. Dessa forma, na locução “relação de trabalho” estaria incluído o trabalho prestado pelos médicos, pelos dentistas, pelos engenheiros, pelos advogados e por todas as demais categorias profissionais aos seus clientes. Só por aí dá para imaginar a redução da competência que teria a Justiça Comum estadual. Com este raciocínio, a competência trabalhista se alargaria além daquele trabalho prestado com objetivo econômico, com ou sem relação de emprego, para insinuar-se, também, naquele trabalho normal do profissional com o seu cliente, como aquele prestado pelo profissional liberal, v.g., o do médico que efetuasse uma cirurgia e não recebesse a paga, o do protético que fez trabalho de prótese ao dentista e não recebeu pelo trabalho, o do engenheiro que construiu uma residência, o do advogado, etc. E mais. Seriam também da Justiça do Trabalho aquelas ações reflexas, v.g., contra erro médico na cirurgia, em que o cirurgiado teria ação por dano material e moral; contra engenheiro cuja casa por ele construída ruiu, do advogado que agiu com desídia; também estariam incluídas aquelas ações para arbitramento de honorários em que o profissional estaria cobrando excessivamente, ou naquela ação em que se discuta o “estado de perigo” (art. 156, CC); ter-se-iam também como reflexas as ações movidas pelos profissionais liberais contra as suas Associações ou contra os seus Conselhos; as ações movidas pelo médico contra o plano de saúde que atrasa no pagamento.O campo é tão fértil para lucubrações que poderíamos estender a competência a patamares preocupantes. Assim, possível o raciocínio sobre ações reflexas de que fora atribuída à Justiça do Trabalho a competência para as ações provenientes de “Acidentes do Trabalho.” Embora o art. 109, I, da CF excepcione a competência para a justiça civil estadual, o que a rigor seria da justiça federal, não haveria razão para que essa matéria não fosse incluída no âmbito elastecido da locução “ relação de trabalho”. Nem mais se poderia discutir, desde a conclusão do Supremo Tribunal Federal em sede previdenciária, se a EC 45 (derivada) poderia modificar a Constituição. Disse a Excelsa Corte que pode ! Restaria a discussão sobre se teria havido a recepcionalidade da norma que atribuiu a competência à justiça estadual. Sobre a matéria, a Excelsa Corte editou a Súmula 736 em 2003 reconhecendo a competência da Justiça do Trabalho para ações acidentárias ocorridas por descumprimento de normas de segurança e de medicina do trabalho. Não vemos razão para que a competência não abranja, também, aquelas ações cujo acidente ocorreu durante o trajeto. Existe uma grande dificuldade do ponto de vista operacional, por nós levantada antes da Constituição de 1988, em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo. A competência dada à Justiça Estadual está centrada na política judiciária posto que, a rigor, a competência seria da Justiça Federal.
Sabido, todavia, que a Justiça Estadual tem um ou mais juízes em cada
comarca, enquanto a Justiça Federal conta com reduzido número de juízes, cada qual abrangendo várias comarcas. Desse mesmo mal padece a Justiça do Trabalho, onde a Vara do Trabalho pode englobar várias comarcas. Vale dizer, o trabalho que está devidamente distribuído entre vários juízes deverá ser centralizado para único juiz Reconhecemos, todavia, que o argumento não é jurídico, mas operacional. Com certeza, haverá formação de uma nova jurisprudência, embora a doutrina deva permanecer a mesma. Isso é bom, porque é a doutrina que orienta a jurisprudência, posto que sempre antecede àquela.
Por outro lado, a possibilidade de conciliação nas ações acidentárias exige que o INSS efetue o pagamento total, sem possibilidade de o autor transigir, o que decerto eliminará qualquer transação. Finalmente, a presença do Ministério Público se fará indispensável em primeiro grau, o que significa, na prática, o total desvirtuamento da Justiça do Trabalho e a utilização de normas processuais civilistas em muito maior intensidade.

2. Do “caput” do art.114, CF — Comanda o art. 114 da Constituição, com a nova redação atribuída pela Emenda Constitucional n° 45/2004:

Art.114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Em síntese, a competência trabalhista, a partir da Emenda n° 45, terá como elemento balizador a locução nominal “relação de trabalho”, aí se contendo todo trabalho com vínculo empregatício ou autônomo, com trabalho subordinado ou não, universo em que foram expressamente incluídas todas as relações compostas de entes públicos externos e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Incluam-se, também, os Territórios (art. 61, § 1°, II, b,c ,CF), superado o comando contido no parágrafo único do art. 110, CF.

2.1. Da visão interpretativa – Como vimos no item introdutório, existe uma tendência elastecedora no âmbito da competência da Justiça do Trabalho mercê da locução nominal “ relação de trabalho”. Realmente, existe uma distância descomunal entre “relação de emprego”, restrita àqueles trabalhadores com vínculo empregatício, e “relação de trabalho”, cujo universo é difícil de se imaginar. A relação de trabalho move o mundo não só entre os seres humanos mas também entre os animais, como é o caso das borboletas, das abelhas, dos pássaros que fertilizam as plantas e fazem o fruto granar, ação também feita pelo vento; como é o caso, também, da abelha que cuida da sua colméia produzindo o mel que tem finalidade econômica não para ela mas para nós, ou da minhoca que enriquece o solo, fertilizando-o e tendo também finalidade econômica; ou, ainda, o trabalho rigorosamente organizado da formiga e do cupim que pode destruir uma propriedade, com influências econômicas negativas. Dentro desse raciocínio, pode-se afirmar que o trabalho executado por um cirurgião plástico, melhorando a visão estética de uma secretária que, antes, possuía nariz adunco e seios tímidos, influirá, certamente, na colocação da secretária no mercado de trabalho e refletirá economicamente no mundo da relação de trabalho.

Embora tenhamos sempre defendido a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, a locução, “relação de trabalho,” deverá ser interpretada sem arroubos apaixonados, pisando firme o solo e direcionando o olhar para a linha do horizonte. Sempre que fazemos isso, com a humildade de propósitos, despidos de preconceitos e de espírito megalomaníaco, certamente encontraremos o ponto de equilíbrio: aquele ponto que satisfaz o raciocínio lógico e busca auscultar, nas palavras do legislador, o espírito que dá vida à norma. A interpretação da Lei não pode levar ao impasse ou ao absurdo, advertem os doutos. As lucubrações transcendentais nos elevam ao etéreo, fora do mundo dos mortais. E, aí, com certeza, não encontraremos a resposta às nossas dúvidas. É com o pé no solo, fincado na “razoabilidade” que encontraremos a resposta às nossas dúvidas. Essa palavra mágica, “razoabilidade,” deve ser o norte de toda interpretação.
Tendo em conta a laconicidade do texto do inciso I, dando margem a uma interpretação ampla e capaz de tornar inoperante a Justiça do Trabalho como Justiça especializada, o tema ainda se fixa no campo das discussões. Existem os radicais, para os quais a Justiça do Trabalho pode praticamente tudo em termos de “relação de trabalho” e existem aqueles mais contidos que pisam pelo campo da razoabilidade, atitude mais consentânea que certamente dará, em futuro próximo, a exata medida da competência trabalhista.
2.2. Do núcleo conteudístico — O primeiro trabalho hermenêutico é buscar o real significado da locução “relação de trabalho”. Como vimos nos comentários acima, não é trabalho fácil. E nesse “iter” interpretativo realizado em terreno escorregadio, mister se faz buscar o seu verdadeiro sentido. Não se diga que o texto constante do “caput” é claro e nas coisas claras não se admite a indagação da vontade (in claris non admittitur voluntatis quaestio). De que o texto não é claro não há dúvida, o estado de apreensão geral comprova à saciedade. Valem aqui as lições de Carlos Maximiliano: “Desconfia sempre de ti.” A primeira pergunta a ser feita é: A intenção do legislador da Emenda Constitucional foi ampliar desmensuradamente a competência da Justiça do Trabalho para desvirtuá-la e torná-la inoperante? A resposta obrigatória é não. Uma segunda pergunta completa a primeira: Foi intenção do legislador trazer para o âmbito da Justiça do Trabalho toda matéria que diga respeito à “relação de trabalho”, sem quaisquer reservas e bem assim as questões conexas? Se a resposta for afirmativa, teremos a Justiça do Trabalho com uma competência gigantesca, inclusive sobre temas com os quais os seus juízes não teriam ab initio a necessária intimidade, seguida do esvaziamento parcial de ações na justiça civil comum (estadual e federal), com a agravante de não estar materialmente preparada, não valendo este último argumento como fundamento jurídico, evidentemente.
A Justiça do Trabalho está, historicamente e filosoficamente, ligada ao trabalho e ao capital como forças produtiva e econômica. Não é qualquer trabalho que deve sensibilizar o núcleo da competência, mas, sim, aquele trabalho produtivo e com reflexos econômicos, seja proveniente de trabalhador com relação de emprego ou de trabalhador autônomo. A diferença está em que não bastará a simples relação de trabalho para sensibilizar o conteúdo que determinará a competência. A relação de trabalho poderá ser autônoma, mas deverá atender às exigências teleológicas de uma Justiça Especializada e que haja nexo da causalidade entre a relação de trabalho e os objetivos que uniram, desde sempre, o binômio capital e trabalho ao objetivo empresarial, ressalvados exceções previstas em lei, v.g., organizações filantrópicas, organizações destinadas ao culto religioso, o doméstico etc. Bastaria que a Emenda Constitucional no “caput” do art. 114 mencionasse a locução “… relação de trabalho com objetivo econômico,” no sentido empresarial, de força produtiva para que se restringisse expressamente o conteúdo da competência. Mas isso não aconteceu, dirão alguns. E é verdade. Todavia, isso não autoriza a interpretação ampla e irrestrita, sem peias delineadoras, trazendo para a Justiça do Trabalho toda e qualquer relação de trabalho. Se assim se entender, a Justiça do Trabalho será desvirtuada, afastando-se da sua real vocação e transformando-se numa justiça de ações de cobrança. Assim, do médico que não recebeu do seu cliente pela cirurgia realizada ou que, atendido pelo plano médico, o plano não honrou o compromisso; do mecânico que consertou o carro e o cliente não pagou; do adestrador de cães cujo dono não pagou o combinado, do motorista de táxi que levou uma senhora para o Guarujá e esta não pagou o valor da corrida; da costureira do bairro cuja cliente não pagou os consertos em roupas usadas; do sapateiro que colocou meia sola no sapato do cliente e este não pagou; da cabeleira cuja cliente nega-se a pagar pelo trato dado ao seu cabelo ou da manicure que não recebeu pelo trabalho; Os exemplos são infindáveis. O desvirtuamento da Justiça do Trabalho será inevitável. Para cá viriam ações de valores ínfimos, como o da corrida do motorista de táxi, da costureira, do sapateiro. Esse inchamento com ações envolvendo simples “relação de trabalho” desvirtuaria a Justiça do Trabalho que deixaria de ser uma Justiça Especializada para transformar-se numa Justiça híbrida, com ações que se ligam ao sistema produtivo, onde o trabalhador, empregado ou autônomo, coloca a sua força de trabalho em favor da produção, enquanto as demais ações caracterizam-se como simples ações de cobrança. Seria necessária a criação imediata de Juízo de pequenas causas trabalhistas, embora essa dificuldade não constitua fator contra a ampliação da competência.

2.3. Da exclusão dos termos trabalhadores e empregadores — A nova redação, diversamente do que sucedia com a redação anterior, não premia os termos “trabalhadores e empregadores.” A exclusão de “empregadores” não traria, em princípio, maiores dificuldades, face à locução “relação de trabalho.” Todavia, a exclusão do termo “trabalhadores” traz um complicador. A relação de trabalho não mais estará limitada à força de trabalho da pessoa física, podendo a força de trabalho ser prestada por pessoa jurídica; competente, assim, a Justiça do Trabalho para as ações movidas pelas empresas de prestação de serviços contra as empresas tomadoras de mão de obras e aquelas ações ajuizadas por empresas terceirizadas para certas fazes da produção, contra as empresas terceirizantes e todas as demais empresas prestadoras de serviços à pessoa física ou jurídica. A doutrina já vinha aceitando essa atipicidade nos casos do pequeno empreiteiro (operário ou artífice), ainda que constituído em pessoa jurídica. Já agora, a Emenda Constitucional ao não restringir a “relação de trabalho” entre pessoa física (trabalhador) e o empresário ou tomador (pessoa física ou jurídica) tornou regra a exceção doutrinária. Resta, pois, desvirtuado em âmbito trabalhista o princípio de proteção do hipossuficiência, que continuará, apenas, a ser aplicado àqueles trabalhadores, com ou sem vínculo, ligados à força produtiva. Não se aplica às pessoas jurídicas nem a possíveis ações de simples cobrança, caso venham a compor o núcleo de competência da Justiça do Trabalho.

2.4. Da conciliação – A antiga redação dizia expressamente que competia à Justiça do Trabalho: “ conciliar e julgar.” A nova redação eliminou o termo “conciliação” o que poderá levar alguns à conclusão de que não mais faz parte do processo do trabalho. Todavia, entendemos que assim não é. A conciliação é a fase mais importante do processo do trabalho e sua raiz é histórica, filosófica e teleológica. O processo trabalhista é conciliador por excelência. O juiz do trabalho deve ser um conciliador. A conciliação atende ao princípio da celeridade e da economia processual e prestigia o crédito trabalhista de natureza alimentar. A conclusão de que a simples substituição do termo “conciliar” por “processar” representa a impossibilidade conciliatória não nos parece prestigiada pela razoabilidade, e causaria maus tratos à vontade das partes (teoria da vontade). Não vemos nessa substituição nenhum menosprezo à conciliação. A verdade que se nos afigura é a de que não haveria necessidade de o termo “conciliação” estar expresso na Constituição, mesmo porque ela não é requisito para fixar a competência. Mas processar e julgar, sim, faz parte da fixação da competência. A eliminação não significa, em princípio, proibição. Onde a Constituição não proíbe a lei ordinária pode operar. A conciliação está prevista na CLT (art. 652,a). A propositura da primeira proposta conciliatória é obrigatória na CLT (art. 845), bem assim a segunda proposta CLT (art.850). Sabe-se, ainda, que a ausência da proposta conciliatória após o encerramento da instrução redundará em nulidade do julgado. O art. 125, V, do CPC, embebendo-se no processo do trabalho, exige a conciliação a qualquer tempo sem limitar a número mínimo. O CPC concebeu uma seção inteira (arts. 447/449) para a conciliação. Na pior da hipótese, ad argumentandum, a pergunta que deveria ser feita é se o comando celetista fora ou não recepcionado pela Emenda Constitucional n° 45/2004. Todavia, por que razão o legislador eliminaria a conciliação em sede trabalhista, onde ela se faz mais necessária, finca raízes históricas, é tratada com tanto rigor que a sua falta poderá determinar a nulidade do julgado! A resposta correta é a de que a conciliação continua a fazer parte do processo do trabalho e os preceitos celetistas que prestigiam a conciliação foram recepcionados pela Emenda n° 45.

2.5. Do dissídio coletivo de natureza jurídica — Verifica-se que a EC 45/2004 ao cuidar do dissídio coletivo no parágrafo 2º mencionou somente o dissídio coletivo de natureza econômica, silenciando quanto ao dissídio coletivo de natureza jurídica. Isso poderá levar alguns ao entendimento de que o dissídio coletivo de natureza jurídica estaria abolido do processo em sede coletiva. É bem de ver que a menção do dissídio coletivo no referido parágrafo era inarredável, não o de natureza jurídica que diz respeito a interpretação de cláusula daquele. Daí a ausência de menção, pois a matéria diz respeito ao direito processual, já que o dissídio coletivo de natureza jurídica traduz espécie de ação declaratória do processo comum, constituindo, assim, mais uma peculiaridade do processo trabalhista, não havendo razão para que fosse mencionado pela norma constitucional. O raciocínio a ser feito não é o da exclusão, mas o da recepção ou não pela Emenda 45. O dissídio coletivo de natureza econômica tem no dissídio coletivo de natureza jurídica o seu complemento natural, pois sem o qual haveria dificuldade na aplicação de determinadas normas coletivas. Logo, a sua presença é inarredável. Se descartada, o seu lugar haverá ser preenchido pela ação declaratória, com alento subsidiário do processo comum nos termos do art. 769, CLT. Descartar aquilo que é peculiaridade do processo coletivo do trabalho para buscar subsídio no processo comum se ressente de razoabilidade e se insinua com nuances coloridas para o campo da incoerência.

2.6. Dos servidores públicos — Essa matéria já fora (art. 240, letras “d” e “e” Lei 8.112/90) objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, logo após a Constituição de 1988, por meio da ADin 492-1-DF. O Jornal “O Estado de São Paulo”, de 29.10. 2004 noticia, a concessão de liminar pelo Presidente do Supremo, mantendo a competência da Justiça Federal até a apreciação da Adin n° 3395/2005, ajuizada pela AJUFE. Embora por questão de ordem histórica deva a competência ser mantida na Justiça do Trabalho, é bem possível que o desfecho seja mais de política judiciária do que jurídica, pois a saída dos estatutários da Justiça Federal redundaria em considerável redução daquela jurisdição. Depois, não se pode negar que os juízes federais têm feito um excelente trabalho. Some-se a isso uma jurisprudência federal já sedimentada na área administrativa e a Justiça do Trabalho iria formar a sua própria jurisprudência. Quanto à liminar, temo-la por oportuna e razoável, evitando-se, assim, inúmeros conflitos que seguramente surgiriam bem como a remessa de todas as ações pendentes de imediato ao Judiciário trabalhista, excepcionado o princípio da perpetuatio jurisdictionis previsto no art. 87, CPC. Todavia, mantida a competência dos estatutários estaduais e municipais, não haveria razão para que somente os estatutários federais permanecessem em sede federal. Aliás, isso lembra à época em que toda matéria trabalhista, envolvendo ente público federal, era da competência da Justiça Federal. A experiência não foi boa. De qualquer forma, dentro da realidade atual, haverá uma mudança estrutural sobre a competência em mandado de segurança, habeas data e habeas corpus com ampliação das possibilidades hoje existentes, com competência originária do primeiro grau e com competência originária e recursal de segundo grau, o que determinará a modificação do sistema recursal, pois a matéria poderá ser apreciada também pelo TST.

3. Das conseqüências – Com a ampliação da competência trabalhista, ações que foram distribuídas anteriormente, serão imediatamente remetidas para a Justiça do Trabalho, pois restou alterada a competência em razão da matéria, excepcionando-se o princípio da perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 87, CPC. É mais ou menos comum, quando ocorre a hipótese, o legislador conservar no juízo de origem a competência residual para aquelas ações anteriormente ajuizadas. Como isso não ocorreu, os juízes de origem não mais poderão praticar atos, devendo remeter, imediatamente, os processos à Justiça do Trabalho de conformidade com os respectivos tribunais.

4. Das matérias conexas — Corretamente fixou-se a competência da Justiça do Trabalho para as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores. A matéria estava a cargo da Justiça Comum, sem qualquer nexo de causalidade com matéria civilista. O inciso -V- traz para a Justiça do Trabalho o julgamento dos conflitos de competência, excepcionando-se apenas o contido no art. 102,I, “o”, CF. Do que resulta que os conflitos serão apreciados em âmbito trabalhista pelos Regionais e pelo TST, conforme a hipótese, e não mais tem aplicação o art. 105,I, d, CF. A indenização por dano moral e/ou patrimonial não constitui novidade, afora algumas resistências isoladas. Incluam-se na competência da Justiça do Trabalho as ações por dano moral e material resultantes de infortunística. O nexo de causalidade, nesse caso, é indiscutível. Todavia o STF (RE 39494, rel. Carlos Britto) decidiu pela incompetência com base na EC 45/2004. Cuida-se, todavia, de julgamento em hipótese atípica. As ações provenientes de penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho têm foco causal no universo trabalhista.

5. Das outras controvérsias — Em primeiro momento, o inciso parece ter sede ociosa no art. 114 da Constituição. Teria sido uma repetição desavisada do legislador daquilo que já constava do antigo texto. Ocioso, porque a locução “relação de trabalho” seria tão abrangente que nada mais restaria. Todavia, como vimos nas ponderações acima, dentro de uma visão calcada na razoabilidade, a abrangência tem seus limites, para uns mais, para outros menos. Depois, é uma porta larga para a entrada de outras espécies de ações, sempre na forma da lei.

6. Da doutrina e da jurisprudência
A Emenda Constitucional n° 45/2004 peca pela falta de clareza e por haver sido demasiadamente genérica. A sua real abrangência será delimitada pela doutrina que já começou o trabalho de depuração. Com certeza, correntes doutrinárias antagônicas surgirão neste trabalho interpretativo que deverá seguir avante com pé na razoabilidade, sem preconceitos e sem bairrismos. A jurisprudência virá bem depois, através de inúmeros julgados e, certamente, indicará caminhos diversos, fruto de arroubos interpretativos, uns pugnando pela abrangência irrestrita do texto, outros pela abrangência ponderada. A doutrina muito contribuirá para esse trabalho hercúleo de retirar da norma o seu verdadeiro sentido. Nesse trabalho diuturno de lapidação da pedra bruta, chegará o momento em que o diamante exporá os seus primeiros raios ao sol. Então, doutrina e jurisprudência trilharão o mesmo caminho. Vamos dar tempo ao tempo. Tempus optimus iudex rerum omnium! Mas sem perder de vista que se trata de matéria constitucional e que caberá ao Supremo Tribunal Federal dar a última palavra, não devendo os tribunais superiores (TST e STJ) sumular sobre o tema, pois correriam o risco de ter que retroceder.

7. Das possíveis conclusões

Com o advento da Emenda constitucional n° 45/2004 dando nova redação ao artigo 114 da Constituição com ampliação do inciso -I- e a inclusão de vários outros incisos específicos, a Justiça do Trabalho teve a sua competência ampliada. Ainda é prematuro dizer-se qual seria esse alargamento. O tema é ressente e prenhe de conjecturas. Uma coisa é certa. O legislador constituinte foi demasiadamente genérico na redação do inciso primeiro; trouxe como suporte a locução nominal “relação de trabalho” e retirou da antiga redação a locução “trabalhadores e empregadores.” A locução “ relação de trabalho” desacompanhada de qualquer qualificativo restritivo, como v.g., relação de trabalho ligada ao sistema produtivo, abre as comportas para toda e qualquer relação de trabalho, com ou sem finalidade produtiva. E a eliminação do termo “trabalhador” abre a possibilidade de que a “relação de trabalho” seja também aquela prestada por pessoa jurídica. Todavia, a Justiça do Trabalho foi concebida como um ramo de justiça especializada ligada ao sistema produtivo, mediante relação de emprego Daí o binômio capital e trabalho. Como toda regra geral tem presente a exceção, o legislador abriu exceção para o pequeno empreiteiro, operário ou artífice e para finalidades sem objetivo de lucros, como os casos do doméstico, dos empregados em associações filantrópicas ou com finalidade religiosa. A relação capital e trabalho, com ou sem relação de emprego, não se liga a relação de simples consumo, v.g. ação de cobrança ou discussão entre a cliente e o médico que lhe fez uma cirurgia. Com a EC 45/2004, surgiram, de imediato, duas correntes de entendimento: uma que pugna pela ampliação sem limites para toda e qualquer relação de trabalho, erigindo a Justiça do Trabalho como “Justiça do trabalho humano”,não mais Justiça do capital e trabalho , outra corrente, mais contida, que busca nos princípios de hermenêutica o verdadeiro significado da locução nominal “relação de trabalho.” De uma coisa, todavia, não há dúvida. A Justiça do Trabalho teve a sua competência alargada como se verifica dos demais incisos que compõem o art. 114, CF. Foi extremamente valorizada pelo inciso –V-, pois eliminou de vez ingerências do STJ nos conflitos de competência, excepcionada apenas a competência da Excelsa Corte. Por outro lado, a jurisprudência da Justiça do Trabalho, sobre temas novos que passarão a compor a sua competência, se inicia, desde já, com enfoques certamente diferentes dos até então utilizados, levando-se em conta que o juiz do trabalho é, pela sua própria formação, mais sensível aos pleitos do trabalhador. Os primeiros testes já se iniciaram com a ADin 3395/2005 da AJUFE em relação aos estatutários e a decisão do STF no RE 394943-SP, em 1°.02.2005 sobre dano moral em sede de acidente do trabalho.

Dr. Francisco Antônio de Oliveira – Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas – E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br

2 de novembro de 2012

DO DESPRESTÍGIO DO COMANDO SENTENCIAL CONDENATÓRIO. DO PRINCÍPIO COSMOPOLITA. DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E OS EQUÍVOCOS COMETIDOS POR CONTA DA RESTRIÇÃO (OMISSÃO E INCOMPATIBILIDADE). QUEM TEM MEDO DA COISA JULGADA

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DO DESPRESTÍGIO DO COMANDO SENTENCIAL CONDENATÓRIO. DO PRINCÍPIO COSMOPOLITA. DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E OS EQUÍVOCOS COMETIDOS POR CONTA DA RESTRIÇÃO (OMISSÃO E INCOMPATIBILIDADE). QUEM TEM MEDO DA COISA JULGADA.

1. Do núcleo operacional do artigo 769 CLT

“Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

2. Da natureza alimentar do crédito trabalhista
Ao crédito trabalhista, a lei concedeu o privilégio de figurar em primeiro lugar no rol dos créditos preferenciais. Fê-lo por ser ele de natureza alimentar. Para tanto foi reservado lugar de destaque no art. 186 do Código Tributário Nacional, com status de Lei Complementar. A proteção está insculpida no art. 889 da CLT que torna preferencial a Lei 6.830/1980 (Lei dos Executivos Fiscais), como norma subsidiária em sede executória. A preferência foi tisnada em caso de “quebra” (Lei 11.101/2005, art. 83, I e VI,c) e (Lei Complementar nº 118/2005), tornando parcialmente sem efeito na falência o art. 449, CLT. A proteção faz-se indispensável. Primeiro, o trabalhador não deve correr o risco do empreendimento, dado que jamais, como regra, participa dos lucros auferidos pela empresa; segundo, a força de trabalho não poderá nunca ser restituída; terceiro, o trabalhador não tem qualquer ingerência nos destinos da empresa; quarto, a situação do trabalhador, quando comparada com a insolvência da empresa, é de res inter alios. Esses motivos não foram suficientes a sensibilizar o legislador que reduziu a preferência (art. 83, I) e transformou em quirografário o que sobejar ao parâmetro fixado (inciso VI, c). A piorar a situação, a Excelsa Corte pretende dar o mesmo tratamento no caso da recuperação judicial, quando a lei é omissa a esta parte. Nesse caso, o crédito trabalhista também será solapado na recuperação judicial, símile da antiga concordata, reduzindo a sua preferência. Isso, nada mais é do que transferir para o trabalhador o “risco do empreendimento.” Sintomaticamente, não vimos nenhuma manifestação contrária de entidades sindicais.

3. Do crédito alimentar
O direito do trabalho surgiu com uma visão protetiva do direito do trabalhador considerando a sua fragilidade junto ao empregador. O contrato de trabalho continua, como no passado, um simples contrato de adesão. A situação tende a piorar com as inúmeras crises econômicas. O emprego foi e continuará sendo um bem maior a ser preservado. Por menor que seja o salário percebido, haverá sempre a possibilidade de esquematizar o modus vivendi familiar. A perda do emprego traduz tragédia familiar com reflexos danosos que se projetam para a sociedade como um todo.

4. Da ineficácia da coisa julgada

A decisão condenatória transitada em julgado já não mais significa a garantia de um direito. Significa apenas a superação de uma fase em que o direito foi declarado. Todavia, para a entrega do bem de vida, da transformação em realidade do comando condenatório abstrato, haverá um longo caminho a ser trilhado e inúmeros percalsos a serem vencidos. Isso, quando vencidos. Inúmeros recursos estarão à disposição de advogado hábil para fazer com que o processo se arraste legalmente, com supedâneo no princípio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, princípios dos quais a decantada informalidade trabalhista não consegue se desvencilhar. A demora em transformar em pecúnia o comando sentencial condenatório traduz estratégia para que se faça pseudo acordo ou transação por valor muito inferior ao devido, que nada mais é do que verdadeira renúncia, uma vez que não mais existe a res dúbia. Vale dizer, renuncia-se ao crédito alimentar. Mas do ponto de vista conceitual há quem diga que o crédito não seria mais alimentar, mas mera indenização. Tanto é verdade que o trabalhador e sua família sobreviveram. O raciocínio paralógico é evidente. A inadimplência ou a má fé não é de sorte a mudar o conteúdo conceitual. Tudo isso acontece na prática. Mas poderá acontecer coisa pior: a quebra da empresa. Nesse caso, a preferência do crédito do trabalhador será reduzida nos termos do art. 83, I, da Lei 11.101/2005 (150 salários mínimos) e o que sobejar a esse valor será classificado como quirografárío (inciso VI,c). Com a preferência que a lei dá nos incisos II, III,IV,V do mesmo artigo, certamente não haverá sobra para o pagamento de créditos quirografários. Hoje, com o novo posicionamento da Excelsa Corte, com suporte no Pacto de San José de Costa Rica, nem o depositário infiel poderá ser objeto de prisão por desaparecer com o bem ou negar-se a entregá-lo ao arrematante ou ao adjudicante. Os precatórios não são cumpridos sistematicamente. O STF há mais de duas décadas não decreta uma intervenção. O Estado não paga os precatórios nem mesmo quando a Justiça determina. O Congresso Nacional busca constantemente meios para procrastinar o pagamento. Cada deputado e cada senador pensa no momento em que poderá ser governador ou prefeito e legislam em causa própria. A nova PEC nº 12 dos Precatórios é mais uma “esperteza” para legalizar o “calote”. Hoje, temos 450 mil pessoas que esperam o pagamento de precatórios alimentares (dívidas trabalhistas ou relacionadas com a aposentadoria) do Estado de São Paulo. Os últimos precatórios alimentares pagos em São Paulo, há cerca de 16 meses, reportavam-se ao exercício de 1998. Só para aqueles credores com doença grave comprovada (doença terminal), a Justiça pode determinar o seqüestro. O Estado de São Paulo tem uma dívida de 18 bilhões só em obrigações de pequeno valor até o mês de junho passado (dados da PGE). As espertezas continuam grassando no Congresso. Um artigo inserido na Lei nº 11.960, em vigor desde o fim de junho, e fruto da conversão da Medida Provisória nº 447, que cuida do parcelamento dos débitos dos municípios com o INSS, alterou o índice de correção das condenações sofridas pela Fazenda Pública. A emenda contrabandeada transformou-se no art. 5º da Lei que diz in verbis: “Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, a remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.” Isso significa, na prática, que um precatório que até então era pago com a incidência de juros de 6% a.a. mais 1% de mora, além de correção monetária oficial pelo IGPM ou pelo INPC, passa a ser corrigido apenas pelo índice da caderneta de poupança. Daí a pergunta que não se cala: quem tem medo da coisa julgada? A culpa pela situação caótica em que se transformou a fase executória e o desrespeito à coisa julgada, embora tenha a influência de fatores externos, deve-se também, em parcela considerável, à leniência dos magistrados, de todas as jurisdições. O desprestígio da coisa julgada traduz o desprestígio do próprio Poder Judiciário que continua declarando o direito sem possibilidade concreta de transformá-lo em realidade.

5. Do perfil do juiz do trabalho
A Justiça do Trabalho tornou-se eclética com o advento da EC 45/2004, deixou de ser uma Justiça de empregado e empregador para ser a Justiça dos trabalhadores. Continua sendo a Justiça do equilíbrio entre o capital e o trabalho e a Justiça da informalidade que busca resultados não se sensibilizando com filigranas processuais. Do juiz do trabalho que serve a essa Justiça sui generis, a seu turno, exige-se especial sensibilidade para entender que os jurisdicionados que buscam essa jurisdição especial, em sua grande maioria, são pessoas carentes que não conseguiram resolver os seus problemas trabalhistas pela autocomposição e foram forçados a buscar a eterocomposição. A jurisdição trabalhista se apresenta como último reduto a lhes proporcionar alento. O juiz de primeiro grau, em especial, deve ter sensibilidade epidérmica para sentir o drama do trabalhador que fora despedido injustamente e que não recebera o que lhe era devido. Da empregada dispensada logo após denunciada a gravidez, etc. Daquele empregador que não se recusa a pagar, mas que não tem como fazê-lo a não ser em prestações, etc. O casuísmo é infindável. O juiz deverá envidar todos os seus esforços para resolver o impasse no menor tempo possível, sentenciando, quando não houve conciliação. Para que possa bem desenvolver o elevado mister de julgar, o magistrado (de todas as jurisdições) há de ser culto, estudioso, trabalhador e vocacionado. Deve despir-se de toda e qualquer vaidade; esta, deixa-a aos tolos.

6. Da interpretação – A ciência hermenêutica preocupa-se com as possíveis conseqüências que poderão advir da interpretação de um texto legal. Interpretar é adequar a norma a um fato de conformidade com a realidade social (teoria da tridemencionalidade). É, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real atendendo às expectativas de uma decisão razoavelmente correta. Daí a conclusão dos doutos de que o direito interpreta-se inteligentemente, não podendo a exegese conduzir ao absurdo, ao impasse ou mesmo levar a uma conclusão impossível. Existem fatores que podem viciar o exercício interpretativo, como, v.g., apegar-se demasiadamente à letra da lei sem um exercício introspectivo do verdadeiro conteúdo que a letra da lei guarda. As palavras, escritas e verbais, são más condutoras do pensamento, daí por que as leis, muitas vezes, são mal elaboradas e o legislador acaba por não dizer aquilo que pensa. Outro vício é a interpretação distorcida que pode até massagear o “ego” do intérprete, mas trará como conseqüência um conteúdo bastardo sem nexo com a norma legal. Tem-se, ainda, interpretação mais ou menos comum em que há preferência para as idéias absolutas, as quais levam à generalização. Nesse caso, o intérprete substitui, por mero comodismo, a vontade efetiva da lei por uma ficção, atirando à vala comum, casos heterogêneos. O intérprete deve estar atento, pois que direito e realidade devem caminhar juntos. Estamos convencidos de que uma boa interpretação está, via de regra, atrelada ao preparo intelectual e jurídico do intérprete. As qualidades pessoais do exegeta apresentar-se-ão sempre como fator de tranqüilidade de uma boa interpretação. Destarte, há que se ter presente que as disposições que têm objetivos restritivos devem se interpretadas restritivamente, nem mais, nem menos, inspirada no caldo vivificante da realidade. Cuidado especial com a interpretação literal! Daí o alerta de Russomano: “Nunca se conseguirá, na ação trabalhista, conhecer e identificar – no sentido profundo, humano e social desses dois verbos – as partes em litígio, se o juiz avaliar a lei, ou aplicá-la, pelos métodos tradicionais de hermenêutica e não se dispuser, através do método sociológico, a utilizar a norma, que está ao seu alcance e a sua disposição.”Um dos males que emperram a execução trabalhista é o preconceito interpretativo de normas subsidiárias. O malabarismo interpretativo não serve para beneficiar, muito menos para prejudicar. Deve ser banido pelo verdadeiro exegeta. Aconselha Benjamin Cardozo, deve o intérprete ter a humildade de abandonar a posição que se apresenta insustentável. Durante o processo interpretativo, o magistrado sofre restrições.Nas lições de Bacon, deverá: a) cumprir fielmente a lei, se o imperativo é claro; b) dar interpretação consentânea com as necessidades sociais, se é dúbia; c) negar-lhe autoridade, se contrária à Constituição. O artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil é bom conselheiro.

7. Do alento subsidiário do processo comum

O processo do trabalho se ressente de normas próprias. Obriga o intérprete a fazer incursões em sede civilista, principalmente do processo comum nos casos omissos. A indigência processual trabalhista é notória, pelo que de conhecimento obrigatório de todos aqueles que diuturnamente lidam com esta espécie de direito. A busca de regras subsidiárias se bifurca entre a fase de conhecimento e a de execução. Nesta, firmam residências as normas preceptivas da Lei dos Executivos Fiscais (Lei 6.830/1980), ex vi do art. 889 da CLT. In verbis: “Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.” O artigo 186 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) atribui ao crédito trabalhista um super privilégio, superior mesmo ao que é concedido aos créditos tributários, mirando sob a ótica de crédito alimentar, de resto constitucionalmente confirmado.

O processo comum é fonte subsidiária por excelência autorizada expressamente pelo art. 769 da CLT. As reformas processuais implantadas a partir de 1994 até 2006 transformaram estruturalmente o processo comum para melhor, otimizando a celeridade. Impôs regras que prestigiam a coisa julgada e que incentivam o devedor ao cumprimento da obrigação. Valorizou o princípio da lealdade processual com penalização pecuniária, dificultando a procrastinação com alegações falsas e com abuso de direito. Trouxe expressamente, de ofício, a aplicação das astreintes nas obrigações de fazer, pressão econômica que vence a resistência do mais renitente devedor. Agilizou a execução fazendo a distinção entre título judicial e titulo extrajudicial, transformando a execução por quantia certa em mero incidente integrativo da fase de conhecimento, aproximando conceitualmente o processo civil do processo do trabalho. As decisões proferidas em liquidação de sentença e nas impugnações perderam a dignidade de verdadeiras sentenças para se transformarem conceitualmente em simples decisões interlocutórias mistas agraváveis de instrumento. O uso da apelação se apresenta de forma excepcional quando houver a extinção do processo executório. Não foi adotado, ainda, o princípio trabalhista da irrecorribilidade das interlocutórias. Mas isso virá com o tempo.

Na síntese acima, fica muito claro que o processo civil está na vanguarda na edição de regras que prestigiam a coisa julgada e que incentivam o cumprimento da obrigação pelo devedor. O processo do trabalho continua indigente de regras que ilidam a procrastinação e o cumprimento da obrigação. Temos, é certo, o trunfo da irrecorribilidade das interlocutórias e da penhora on line originária do TST e adotada hoje por todas as jurisdições. Mas isso ainda não basta. O Legislativo federal preocupa-se com o processo comum, não com o processo do trabalho. Tivemos a Lei 5.584/1970, a Lei 9.957/2000 (sumaríssimo) e a Lei 9.958/2000 (Comissão de Conciliação Prévia), esta agora neutralizada pela Excelsa Corte. É certo que temos a saída louvável do art.769 da CLT. Todavia, aqui começa uma outra via crucis. Quando se busca alento subsidiário no processo comum temos, por vezes, que adaptar as regras subsidiadas à realidade trabalhista, v.g., embargos de terceiro, consignação em pagamento, etc. Sempre que surgem novas regras civilistas, todos aqueles que militam na jurisdição trabalhista passam a estudá-las com o objetivo de possibilitar a sua aplicação. Advogados, juízes, juristas, professores de direito envidam esforços no sentido da sua aplicação em âmbito trabalhista. A porta que se abre para a aplicação subsidiada está prevista no art. 769 da CLT. Num primeiro momento surgem os estudos de juristas e de doutrinadores. Quase sempre, as interpretações de bifurcam ou trifurcam. Beneficamente, os estudos doutrinários surgem bem antes das decisões e fazem o trabalho de acertamento de arestas para a aplicação da norma. A doutrina basicamente constrói o caminho a ser seguido. A jurisprudência sobre o assunto certamente vacilará em torno da doutrina construída e levará algum tempo para que entendimento dominante se equacione. Tivemos o caso da Lei Complementar nº 110/2001 em que havia quatro espécies de entendimentos. Vamos encontrar, na prática, três espécies de juízes. O juiz que, açodadamente, não admite o emprego de norma subsidiada: temos aqui o preconceito; o juiz que aceita plenamente todas as normas subsidiadas: é melhor do que o preconceituoso; e o juiz que é mais criterioso na aplicação; na prática, esse é em maior número. Os estudos doutrinários, como regra, não causam danos. A interpretação errônea no caso concreto é perversa por que pode causar prejuízos. Os estudos que antecedem os julgamentos devem ser criteriosos, pois servirão para a formação da jurisprudência. Esta vem de baixo para cima, num movimento centrípeto. A fixação de entendimentos de cima para baixo, como regra, encontrará resistência das jurisdições inferiores, salvo honrasas exceções.

Certas interpretações feitas nas jurisdições trabalhistas não têm prestigiado o núcleo operacional do art. 769 da CLT, in verbis: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

O artigo registra duas colocações básicas para a incursão subsidiária: a) “casos omissos” e “for incompatível.

Tomemos como exemplo o disposto no art. 475-J, CPC

“Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15(quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, esxpedir-se-á mandado de penhora e avaliação.”

Existe a resistência de alguns juízes e doutrinadores na aplicação do at. 475-J em âmbito executório trabalhista, sob o argumento de que a CLT não seria omissa. Realmente verifica-se que o referido artigo sob comento aboliu a citação para a execução (art. 611 foi revogado pela Lei 11.232/2005) e decorridos 15(quinze) dias da intimação, sem que o devedor haja cumprido a obrigação, haverá a multa de 10% sobre o valor da execução, aplicada de ofício pelo juiz. O artigo 884 da CLT, diferentemente, determina a citação e o pagamento em 48 (quarenta e oito) horas ou a garantia da execução. O art. 475-J não condiciona o pagamento ou a penhora. O pagamento é obrigatório, pena de incidir na multa. A penhora deverá ser requerida pelo credor, em caso de não pagamento. O § 4º do mesmo artigo permite ainda que o pagamento seja parcial, hipótese em que a multa incidirá sobre o débito remanescente. Se não houver pagamento, e o credor/exeqüente não requerer a execução no interstício de 6 (seis) meses, o juiz determinará o arquivamento dos autos. Tem-se, pois, numa análise comparativa, que a norma do art. 880, CLT faz exigências hoje dispensadas pelo processo comum na execução de obrigação por quantia certa. Todavia, a discussão central é travada sobre a aplicação ou não da multa.

Como dissemos antes, a proibição do art. 769 da CLT está calcada em duas colocações básicas: omissão e incompatibilidade com o processo do trabalho.
Da incompatibilidade – Não vemos nenhuma incompatibilidade com o processo laboral. O processo do trabalho é informado por doutrina cosmopolita e recebe de bom grado toda e qualquer regra processual que deite prestígio à coisa julgada e que contribua para transformar em realidade o comando sentencial executório. Isso é o que todos queremos, advogados, juízes, desembargadores, ministros e, em especial, o credor. Haveria incompatibilidade se a norma subsidiada fosse prejudicial de alguma forma às regras procedimentais trabalhistas.

Da omissão –É justamente aqui que os equívocos se sucedem. O termo omissão de acordo com o lexico é o mesmo que lacuna, falta, lapso. A omissão, por sua vez, poderá ser total ou parcial. Será total, quando a CLT não prevê para a espécie. Será parcial, quando prevê, mas as regras previstas não bastam à finalidade. A análise precipitada, sem critérios objetivos, tem dado ensejo a decisões que desmerecem o princípio cosmopolita que informa peculiarmente o processo do trabalho. Pior, acaba por comprometer a executoriedade do comando sentencial e carreia desprestígio à coisa julgada. O processo do trabalho é prenhe de situações em que, embora haja previsão legal, a norma não basta a si mesma. Cite-se o caso do art. 818, CLT que trata do ônus da prova. Registramos caso em que o juiz, sob o argumento de que a CLT não era omissa, não aplicava o art. 333 e incisos do CPC. Tem-se a hipótese da ação rescisória que somente veio a figurar no art. 836 da CLT a partir do Decreto-Lei 119/1967. A redação do artigo teve novas modificações pelas Leis 7.351/1985 e 11.494/2007. Isso significa que a CLT não é omissa, fato que levaria a uma interpretação menos criteriosa a não admitir o subsídio do processo comum. Mas sem este, não haverá possibilidade do manejo da ação rescisória. Do mesmo modo, o art. 880 da CLT deve buscar alento subsidiário no art. 475-J para agilizar a execução. Assim no procedimento trabalhista haverá a citação e até mesmo a penhora, se não houver pagamento. Decorridos o tempus judicati ali previsto, o juiz deverá aplicar a multa de 10% sobre o valor total da execução. É mais um instrumento a dar prestígio à coisa julgada. O processo do trabalho, com maior razão, não pode ser processo de filigranas, mas de resultados. No Processo RR 1522/2003-048-01-40-9 – 3ª.T. TST registra-se o retrocesso.

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