Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

30 de abril de 2012

DOS ORGANISMOS INTERNACIONAIS. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TEMPERADA ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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DOS ORGANISMOS INTERNACIONAIS. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TEMPERADA ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e São Paulo. Consultoria. Pareceres. E-mail: frama@uol.com.br Site: franciscoantoniooliveira.adv.br Blog: franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

OJ. SDI-1 416 IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012). As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.

1. Da introdução

A tese vigente no Tribunal Superior do Trabalho é a de que a imunidade de jurisdição é relativa na fase de conhecimento e absoluta no fase executória. A mais alta Corte Trabalhista interpreta com cautela. Na fase de conhecimento, estamos no nosso território e não há razão para conceder imunidade absoluta para organismos internacionais que participam do polo passivo da ação movida por empregados contratados no Brasil, como era fortemente defendido no passado. Mas isso mudou com a adoção pelo Supremo Tribunal Federal do princípio da IMUNIDADE TEMPERADA com supoprte na European Convention on State Immunity and Additional Protocol. A execução, regra geral, será levada a efeito mediante carta rogatória e o sucesso vai depender da política de boa vizinhança mantida entre os países, com assinatura de Tratados e de Convenções. Vige o princípio da soberania já que nenhum país conseguirá ditar ordem e fazer valer a sua lei a não ser pelos meios diplomáticos. O mundo apequenou-se com a globalização e, como regra, todos os países têm interesse em manter relacionamento cordial, de reciprocidade, fato concreto que facilitará sempre, e muito, o cumprimento de carta rogatória executória.
Como já salientava Bartin (apud Eduardo Juan Espínola Lei de Introdução ao Código Civil Comentado Rio, Freitas Bastos, 1944): em se tratando de execução de sentença, esse problema de conflito de jurisdição só poderá ser resolvido em relação a um Estado determinado, de acordo com a sua própria legislação. Claro está, adverte Bartin, que a norma geral adotada pelo legislador deixará de ser aplicada para que prevaleça alguma outra norma aprovada em Tratado ou em Convenção. Vale dizer, em havendo Tratado ou Convenção entre o Brasil e o país cujo órgão está sendo executado, haverá possibilidade de sucesso na execução. Em não havendo Tratado ou Convenção com o país onde se realizará a execução, tudo ficará na dependência da boa vontade, em face do princípio da soberania. Como se pode ver, o problema da execução é sério, mas ao nosso ver não poderá depender da aquiesciência do organismo internacional devedor. Transitada em julgado a sentença, a parte será citada para o pagamento, não o fazendo, seguem-se os trâmites normais por meio de carta rogatória, como veremos mais adiante destes comentários.
Na fundamentação do acórdão (PROC. Nº TST-RXOF e ROAR-242/2005-000-10-00.1) constou:
“Ademais, a imunidade de jurisdição é invocada pela ONU/PNUD em processo de conhecimento. Ora, é hoje pacífica na doutrina e jurisprudência a não-exclusão da jurisdição local sobre os processos de fixação do direito (conhecimento), em relação aos Estados estrangeiros e organismos internacionais, havendo apenas a limitação da execução aos bens não afetos à missão diplomática, de acordo com o rol previsto na Convenção de Viena de 1961 e na Convenção das Nações Unidas sobre Imunidades Jurisdicionais dos Estados e seus Bens (2004) (cfr. Francisco Rezek, “A Imunidade do Estado Estrangeiro à Jurisdição Local. O Problema da Execução na Justiça do Trabalho” in “I Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho”, IBCB – 1995 – São Paulo, pgs. 239-251).
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ESTADO E S TRANGEIRO EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMUNIDADE RELATIVA DE JURISDIÇÃO – IMINÊNCIA DE PENHORA – EXPEDIÇÃO DE CARTA ROGATÓRIA INVIOLABILIDADE PROTEGIDA PELO ART. 3º DA CONVENÇÃO DE VIENA CONCESSÃO PARCIAL DO ‘WRIT’ . 1. Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pelo Consulado do Japão em São Paulo com pedido liminar contra a iminente penhora de seus bens, em sede de execução provisória, considerando a expedição de mandado de citação, penhora e avaliação e o despacho que determinou o envio de cópias de todo o processo ao Ministério das Relações Exteriores para que seja cumprida a sentença até o final. No mérito, visa ao reconhecimento da imunidade absoluta de jurisdição (e não relativa), no processo de execução, dos entes de direito público externo. 2. De plano, ressalte-se que a jurisprudência do TST e do STF tem abrandado o vetusto princípio da imunidade absoluta de jurisdição no processo de execução, capitaneadas pelo voto do eminente Ministro Celso de Mello, da Suprema Corte, no sentido de que a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, quando se tratar de litígios trabalhistas, revestir-se-á de caráter meramente relativo e, em conseqüência, não impedirá que os juizes e Tribunais brasileiros conheçam de tais controvérsias e sobre elas exerçam o poder jurisdicional que lhes é inerente, pelos seguintes fundamentos: a) o novo quadro normativo que se delineou no plano do direito interno e também no âmbito do direito comparado, permitiu – ante a realidade do sistema de direito positivo dele emergente – que se construísse a teoria da imunidade jurisdicional relativa dos Estados soberanos, tendo-se presente, para esse específico efeito, a natureza do ato motivador da instauração da causa em juízo, de tal modo que deixa de prevalecer, ainda que excepcionalmente, a prerrogativa institucional da imunidade de jurisdição, sempre que o Estado estrangeiro, atuando em matéria de ordem estritamente privada, intervier em domínio estranho àquele em que se praticam os atos ‘jure imperii’ ; b) a teoria da imunidade limitada ou restrita objetiva institucionalizar solução jurídica que concilie o postulado básico da imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro com a necessidade de fazer prevalecer, por decisão do Tribunal do foro, o legítimo direito do particular ao ressarcimento dos prejuízos que venha a sofrer em decorrência de comportamento imputável a agentes diplomáticos, que, agindo ilicitamente, tenham atuado more privatorum em nome do País que representam perante o Estado acreditado (o Brasil, no caso); c) não se revela viável impor aos súditos brasileiros, ou a pessoas com domicílio no território nacional o ônus de litigarem em torno de questões meramente laborais, mercantis, empresariais ou civis perante tribunais estrangeiros, desde que o fato gerador da controvérsia judicial necessariamente estranho ao específico domínio dos ‘acta jure imperii’ – tenha decorrido da estrita atuação more privatorum do Estado estrangeiro. 3. Desse modo, em face dos precedentes do TST e do STF, é de se reconhecer a imunidade relativa de jurisdição(e não absoluta) da lide executória, em relação aos entes de direito público externo. 4. Entretanto, como se trata de execução provisória, não há que se falar, por ora, em expedição de carta rogatória para satisfazer a obrigação trabalhista mediante o pagamento do crédito reconhecido na RT-40/2002-023-02-00.4, nem em penhora (via execução direta) sobre os bens não afetos à representação diplomática, conforme o disposto no art. 3º da Convenção de Viena e na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. 5. Isso porque, como não houve o trânsito em julgado da decisão condenatória e, levando-se em consideração os termos da Súmula 417, III, do TST e por se tratar o executado de Estado Estrangeiro, em respeito à sua soberania e inviolabilidade, tem-se que os atos expropriatórios ou a expedição de Carta Rogatória para pagamento da execução devem aguardar o trânsito em julgado formal da ação trabalhista principal, até porque, para o cumprimento do ‘Exequatur’, é indispensável a juntada da certidão de trânsito em julgado, o que efetivamente não ocorreu na hipótese vertente. Recurso ordinário parcialmente provido” (TST-ROMS-10.629/2007-000-02-00.1, Rel. Min. Ives Gandra, SBDI-2, DJ de 15/08/08).
RECURSO ORDINÁRIO – ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO – ONU/PNUD. Ação trabalhista ajuizada perante Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Ação rescisória ajuizada por Organização das Nações Unidas, sob a alegação de que a decisão rescindenda foi proferida por juiz incompetente, em face da imunidade de jurisdição da ONU, e de que houve violação dos artigos da Seção 2 da Convenção sobre Privilégios e Imunidades da ONU. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os Estados estrangeiros e os organismos internacionais não gozam de imunidade de jurisdição no processo de conhecimento. Em decorrência desse entendimento, tem-se a inaplicabilidade, no nosso ordenamento jurídico, da disposição constante da Seção 2 da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, a despeito da edição do Decreto nº 27.784/50. Recurso ordinário a que se nega provimento” (TST-ROAR-56/2003-000-23-00.0, Min. Rel. Gelson de Azevedo, SBDI-2 “in” DJ de 12/05/06)”.
RECURSO DE REVISTA – ORGANISMO INTERNACIONAL – IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO PARA O PROCESSO DE CONHECIMENTO – RELATIVA E NÃO ABSOLUTA. I Já abrandado o arcaico princípio consuetudinário da imunidade jurisdicional absoluta, para o processo de conhecimento, conferida aos Estados Estrangeiros, essa tendência atual, no plano do direito comparado, na doutrina e na jurisprudência, há de se aplicar igualmente aos Organismos Internacionais, desde que atuem no âmbito das relações privadas, especialmente na área do Direito do Trabalho. II – Sabendo ser o costume fonte de Direito Internacional Público e que o princípio consuetudinário da imunidade absoluta do Estado Estrangeiro acha-se em franco desuso, idêntica orientação deve ser imprimida na análise dos Decretos nos 52.288/63 e 59.298/66, de modo a relativizar a imunidade ali conferida aos Organismos Internacionais, para o processo de conhecimento, atualizando-os às injunções do mundo globalizado. Recurso conhecido e provido” (TST-RR-1.260/2004-019-10-00.4, Min. Rel. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma “in” DJ de 25/08/06).
2. Relativização do princípio da extraterritorialidade
Daremos a seguir uma visão sobre o tema com respaldo no Direito Internacional sobre a superação do ato de império e de gestão, a relativização do princípio da extraterritorialidade, o relacionamento entre Estados soberanos, a superação da Convenção de Viena a esta parte, a competência da Justiça do Trabalho para conhecer, julgar e executar tais ações com respaldo no princípio da IMUNIDADE TEMPERADA, adotada pelo Supremo Tribunal Federal com suporte no European Convention on State Immunity and Additional Protocol. À doutrina moderna repulsa a idéia da extraterritorialidade e a distinção de atos de império (jure imperio) e atos de gestão (jure gestionis) não se mostra de todo eficaz a resolver o impasse.
3. Da doutrina que restringe a imunidade
Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão (“Imunidade de jurisdição de Organismo Internacional”, publicado na Revista LTr 38/1.031-1.037), com respaldo em Brierly, ensinam:
“Por vezes, o direito internacional subtrai no todo ou em parte à jurisdição de um Estado uma pessoa ou uma coisa que materialmente se encontra dentro do seu território. Costuma chamar-se “extraterritorialidade” a esta situação, mas trata de uma designação pouco feliz, por várias razões. Em primeiro lugar, porque cria uma ficção, uma vez que a pessoa ou a coisa está dentro e não fora do território. Em segundo lugar, porque sugere que jurisdição e território são conceitos sempre coincidentes, quando a verdade é que isso só é exato em geral. Em terceiro lugar, a expressão pode induzir-nos em erro, levando-nos a extrair dela, tomando-a à letra, conseqüências jurídicas falsas, e a esquecer que se trata apenas de uma metáfora (“Direito Internacional”, trad. port. Lisboa, 1965, p. 219)
E prosseguem os autores retro:
“Mas, se a doutrina moderna não mais aceita a idéia da extraterritorialidade, já não admite, também, para limitar a imunidade de jurisdição, a distinção entre atos de império e atos de gestão. São ainda palavras de Brierly:
“A distinção entre atos praticados jure imperii e atos praticados jure gestionis, embora pareça à primeira vista atraente como processo para conter dentro dos limites da razoabilidade a imunidade estatal, não tem qualquer fundamento sólido. Uma tal distinção pressupõe que se tenha a função administrativa uma concepção que poderá estar de acordo com as teorias do laissez faire do século passado, mas que parece arbitrária numa comunidade internacional de que fazem parte Estados socialistas e comunistas, ao lado de Estados capitalistas.” (ob. cit., p. 249).”
Por outro lado, ainda que superada a questão da imunidade de jurisdição, o impasse persistiria no tocante à execução.
4. Da convenção de Viena e o foco restritivo
Dispõe o art. 32, n. 4, da Convenção de Viena, ratificada pelo Brasil, que“A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações civis ou administrativas não implica renúncia à imunidade quanto às medidas de execução de sentença, para as quais nova renúncia é necessária.”
Esta orientação do art. 32, n.4. está hoje superada pela adoção pela Excelsa Corte da European Convention on State Immunity and Additional Protocol que serviu de guia condutor para a adoção do princípio da “imunidade temperada”.
Hávia acentuada tendência na doutrina de, abandonando a divisão entre atos de império e atos de gestão, limitar-se às normas trabalhistas ratione personae, somente quanto aos denominados “extraterritoriais”. Têm-se no processo trabalhista aqueles empregados contratados pelo organismo internacional no Estado de origem, pelo que os trabalhadores brasileiros contratados no Brasil não teriam os seus direitos surrupiados pelo manto da imunidade.
Süssekind e Délio Maranhão (artigo citado): “Não se justificando a distinção entre atos jure imperii e atos jure gestionis, como limite à imunidade de jurisdição, esta abrange, por igual, a aplicação do direito do trabalho. Vejamos, através de alguns exemplos, a lição da doutrina: “Exceto nos casos de extraterritorialidade … a intervenção do magistrado nacional se impõe em matéria de trabalho. A extraterritorialidade se reduz a uma imunidade de jurisdição, de acordo com a qual a aplicação das normas trabalhistas se encontra limitada ratione personae por preceitos do Direito Público.” (Cesar Lanfranchi, “Derecho Internacional Privado del Trabajo”, Buenos Aires, 1955, p. 59 e 60) “A aplicação das normas trabalhistas é limitada ratione personae, apenas quanto aos chamados “extraterritoriais”, assim como em virtude de preceitos do direito público ou do direito das gentes tais limites são também reconhecidos em outras matérias.” (Krotoschin, “Instituciones del Derecho del Trabajo”, I/45, Buenos Aires, 1947) A regra geral é a de que a aplicação das normas trabalhistas se estende a todos os habitantes do território nacional; mas existe a situação especial do extraterritorial, imune de jurisdição, em virtude do privilégio conferido pela representação de que está investido,” (Cabanellas, “Tratado de Derecho Laboral”, I/636, Buenos Aires, 1949) Segundo lição do emérito Accioly, “em virtude de uma ficção jurídica, ou por conveniências recíprocas, admite-se, em geral, que certas pessoas ou coisas encontradas num território devem ficar isentas da jurisdição territorial, ou, como pretendem alguns autores, devem ser consideradas como se estivessem fora desse território, ou seja, no território do país a que pertencem. É o caso da chamada extraterritoriedade, no qual se compreendem os soberanos ou chefes de Estado, os agentes diplomáticos, os representantes de Estados-membros e certos funcionários de organizações internacionais …” (“Tratado de Direito Internacional Público”, 2ª ed., v. I/218, 1956). “Assim, o princípio da territorialidade das leis de proteção ao trabalho sofre uma exceção ex ratione personae (…)” .

Nesse mesmo sentido caminha o entendimento de nossos tribunais especializados:
“Não goza de imunidade de jurisdição empregada contratada por consulado de país estrangeiro. O contrato de trabalho rege-se pelas disposições do país em que é celebrado. Interpretação e alcance dos arts. 119 e 125, II, da Constituição Federal.” (TRT, 4ª R., 1.618/80, Ac. 1ª T. 23.6.80, rel. Juiz Orlando de Rose, LTr 44-10/1.276)
“À Justiça do Trabalho compete julgar as reclamações postuladas por empregados contra consulados, fundadas em relação de trabalho segundo o disposto no art. 142 da Constituição Federal.” (TST, E-RR n. 3.302/71, Ac. TP. 1.731/73, 10.10.73, rel. Min. Ribeiro de Vilhena, LTr 37/989)
“Inaceitável a argüição de imunidade de jurisdição, com base na Convenção de Viena, desde que esta regulamenta apenas a imunidade e os privilégios dos agentes diplomáticos, não fazendo referência aos Estados. Por disposição constitucional, é a Justiça do Trabalho competente para o julgamento das reclamações interpostas contra Consulado, quando resta demonstrado terem sido as partes vinculadas por um contrato de trabalho.” (TRT, 9ª R. 1.163/77, Ac. 1.378/78, 25.7.78, relª Juíza Carmen Amin Ganen, LTr 42/1.291)

Em suma, doutrina e jurisprudência eram no sentido de se reconhecer a imunidade somente naqueles casos em que o empregado estrangeiro fora trazido pelo Estado estrangeiro. Em se cuidando de contrato de trabalho com trabalhadores nacionais para prestação de serviços de natureza privada, não se falava em imunidade. Esta era a orientação que há muito vinha se formando, minando o princípio da extraterritorialidade e da imunidade de Embaixadas e de Consulados com repulsa a atos de império e de gestão embutidos na extraterritorialidade. O excesso de proteção ao Estado estrangeiro passava a constituir uma captis execratio aos direitos dos nacionais. Daí a reação da jurisprudência e da doutrina.
Gerson de Britto Mello Boson (“A imunidade de jurisdição do Estado e as relações de trabalho”, LTr 35/599) assinala:
“Na verdade, conseqüência lógica se impõe: se o Estado estrangeiro envia para o desempenho de tais serviços funcionários de sua nacionalidade, as relações entre estes e o Estado estrangeiro não podem ser apreciadas pelos tribunais locais. Não assim, porém, se o Estado estrangeiro contrata nacionais do Estado do território, para prestar-lhes tais serviços de natureza privada. Eximir-se das responsabilidades, em tais casos, por alegada imunidade de jurisdição, ensejaria conseqüências muito graves para o Estado do território. Além de prefigurar-se abuso de direito, verificar-se-ia manifesta denegação de justiça, pela impossibilidade de deslocar-se o empregado para demandar Estado estrangeiro perante os tribunais deste. De outro lado, representa-se caso típico de summum jus summa injuria, de vez que o Estado estrangeiro arrogar-se-ia como titular de um direito extremado para esmagar os direitos naturais do empregado que lhe prestou satisfatoriamente os serviços desejados. Ademais, admitir-se-ia ao Estado estrangeiro a faculdade de, através de fórmulas contratuais especiais, retirar todas as relações suas, entaboladas no território do Estado que opera, da jurisdição deste, bastando alegar as imunidades, o que é rematado absurdo, podendo chegar à eliminação da soberania local.”
José Alberto Maciel (“Proteção ao trabalhador frente aos organismos internacionais”, artigo publicado na Revista LTr 39/137) preleciona:
“Sendo o empregador imune à Justiça brasileira, essa imunidade de jurisdição em razão de sua personalidade jurídica abrangeria os efeitos da relação de emprego? A imunidade é renunciável, tácita ou expressamente, podendo partir do agente diplomático, ou do Estado estrangeiro, caracterizando-se a renúncia tácita quando o Estado estrangeiro, agindo como empregador, contrata os serviços de um empregado, cujos direitos constitucionais de proteção no emprego são garantidos. Se a própria União, agindo como empregadora, despe-se de roupagem estatutária com que rege suas relações com os servidores, respeitando os direitos constitucionais dos empregados, não é crível que o Estado estrangeiro, sobrepondo-se à própria soberania nacional, não renúncie à sua imunidade, frente aos direitos dos trabalhadores.”
O Organismo internacional, ao contratar empregados de nacionalidade brasileira, nesse momento está renunciando a qualquer imunidade.

5. Do Código de Bustamante
O livro IV do Código de Bustamante estabelece que “a lei de cada Estado contratante determina a competência dos Tribunais”, o referido Código não alude qualquer referência à imunidade de jurisdição. Na Inglaterra, a imunidade de um Estado compreende exclusivamente o exercício do seu poder de império. Tal como demonstra Martin Wolff, a imunidade não se estende aos atos de capacidade privada. Admitida a renúncia tácita, a imunidade dos Estados estrangeiros e agentes diplomáticos existe quanto à jurisdição local, não compreendendo a responsabilidade jurídica”. Nesse mesmo sentido as lições de Batiffol, Savatier e J. Maury, como demonstra Batalha (“Direito Internacional Privado”, p. 311) apud autor retro (LTr 39/137): “O Estado estrangeiro pode renunciar à imunidade de que goza por direitos das gentes. A renúncia pode ser tácita quer quando o estado estrangeiro figura como autor, quer quando, como réu, deixa de apresentar exceção de competência.”

Hildebrando Accioly (“Tratado de Direito Internacional Público”, I/225, 1956) assinala que: “Muitos autores e governos têm distinguido os atos praticados pelos Estados como pessoa pública, no exercício de seu direito de soberania (…) em qualquer das hipóteses, se tem ressalvado os atos de execução, não se admitindo a prática dos mesmos.” E citando Henri Battifol (“Droit International Privé”, Paris, 1959, p. 789) lembra que “a aceitação da competência judiciária não importa renúncia à imunidade de execução”. A Convenção de Viena considera irrenunciável a imunidade de execução: “Fica entendido, porém, que nenhuma renúncia de imunidade se estenderá a qualquer medida de execução.”
O Código de Bustamante (in Eduardo Espínola, “Lei de Introdução ao Código Civil Comentada”, Freitas Bastos, 1944 v. III/242 e ss.) dispõe que: “Art. 314. A lei de cada Estado contratante determina a competência dos tribunais, assim como a sua organização, as formas de processo e a execução das sentenças e os recursos contra suas decisões”; “Art. 315. Nenhum Estado contratante organizará ou manterá no seu território tribunais especiais para os membros dos demais Estados contratantes”; “Art. 316. A competência ratione loci subordina-se, na ordem das relações internacionais, à lei do Estado contratante que a estabelece”; “Art. 317. A competência ratione materiae e ratione personae, na ordem das relações internacionais, não se deve basear, por parte dos Estados contratantes, na condição de nacionais ou estrangeiros das pessoas interessadas, em prejuízo destas”; “Art. 338. Os cônsules estrangeiros não estarão isentos da competência dos juízes e tribunais civis do país em que funcionem, exceto quanto aos seus atos oficiais”; “Art. 339. Em nenhum caso poderão os juízes ou tribunais adotar medidas coercitivas ou de outra natureza, que tenham de ser executadas no interior das legações ou consulados, ou em seus arquivos, nem a respeito da correspondência diplomática ou consular, sem o consentimento dos respectivos funcionários diplomáticos ou consulares.”
Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão (“Pareceres de Direito do Trabalho”, LTr, São Paulo, 1976, v. II/15) assinalam que: “A Assembléia Geral das Nações Unidas adotou, em 21 de novembro de 1947, a “Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas das Nações Unidas”, que preceitua:
“As agências especializadas, seus bens e ativo, onde estiverem localizados e qualquer que seja o seu depositário, gozarão de imunidade de todas as formas de processo legal, exceto na medida em que, em qualquer caso determinado, houvessem expressamente renunciado à sua imunidade. Fica entendido, porém, que nenhuma renúncia de imunidade se estenderá a qualquer medida de execução.” “As instalações das agências especializadas serão invioláveis. Os bens e o ativo das agências especializadas, onde estiverem localizados e qualquer que seja a pessoa que as mantenha, ficarão isentas de busca, requisição, confisco, expropriação e qualquer outra forma de interferência, seja por ação executiva, administrativa, judicial ou legislativa.” (art. 3º, seções 4ª e 5ª).”

Wílson de Souza Campos Batalha (“Tratado Elementar de Direito Internacional Privado”, Ed. RT, 1961, v. II — parte geral — p. 310/311) ensina que: “Admite-se, em geral, a imunidade dos agentes diplomáticos, dos soberanos e dos Estados estrangeiros à justiça local. (…) Tais imunidades não são extensivas aos cônsules, salvo quanto aos atos praticados no exercício de suas funções consulares. (…) A imunidade diplomática é renunciável e tal renúncia pode partir do próprio agente diplomático ou do Estado para o qual exerce suas funções. Em tais hipóteses, não haveria o óbice da comitas gentium (contra: Weiss, II/473). (…) Há quem sustente não ocorrer tal imunidade quando o soberano ou o Estado estrangeiro tenham agido como simples particulares.
Doutrina Délio Maranhão (“Instituições de Direito do Trabalho”, Freitas Bastos, 1974, v. I/140) sobre empregados de missões estrangeiras ou de organismos internacionais, que estão, ainda, excluídos do âmbito de aplicação do direito do trabalho brasileiro, os que trabalhem em representações diplomáticas ou para organismos internacionais aos quais foi reconhecida a imunidade de jurisdição. Se, como adverte Brierly, “a idéia de extraterritorialidade já não é mais aceita pela doutrina moderna como fundamento da imunidade de jurisdição, bastando que se diga que a jurisdição de cada Estado, conquanto exclusiva, não é absoluta, uma vez que está sujeita a limitações impostas pelo direito internacional” não é menos certo, também, que “a distinção entre atos praticados jure imperii e atos praticados jure gestionis … não tem qualquer fundamento sólido” e pressupõe uma concepção superada da função administrativa (“teorias do laissez-faire do século passado”), incompatível com a atual imunidade internacional (Brierly, “Direito Internacional”, trad. port., Lisboa, 1965, p. 219 e 249). Por isso, tal imunidade abrange, por igual, a aplicação do direito do trabalho. E, por isso, a Lei Orgânica da Previdência Social equipara aos trabalhadores autônomos os “empregados de representações estrangeiras e dos organismos internacionais que funcionam no Brasil”. Como ressalta Oscar Tenório, “a orientação não visa, apenas, à jurisdição … visa à própria natureza do trabalho e à indenização devida e seu pagamento” (“Direito Internacional Privado”, 9ª ed., 1970, II/343). Cumpre acentuar que não se confundem imunidade de jurisdição e imunidade de execução. Como dispõe o art. 32, n. 4, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (1961), ratificada pelo Brasil, “a renúncia à imunidade de jurisdição … não implica a imunidade quanto às medidas de execução de sentença, para as quais nova renúncia é necessária”.
Como veremos nos itens que seguem o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal trouxe novo alento à matéria com a introdução do princípio da “imunidade temperada”, baseado na European Convention on State Immunity and Additional Protocol.
6. Da competência da Justiça do Trabalho
A matéria era assaz controvertida antes da Corte Maior adotar o posicionamento previsto na European Convention on State Immunity and Additional Protocol e eleger o princípio da “imunidade temperada”. Hoje não há mais espaço para a “imunidade absoluta” .Para a matéria trabalhista não haverá imunidade para o ajuizamento da ação e a declaração do direito (cognitio), permanecendo a imunidade temperada na fase executória com limitação da execução aos bens não afetos à missão diplomática,
Ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho (“Comentários à Constituição Brasileira”, Saraiva, 1974, v. 2/244), ao comentar o art. 119, I, “c”, da Constituição Federal que “a Constituição de 1967 equiparou os organismos internacionais aos Estados estrangeiros para efeito de foro. Assim, os litígios que opuserem, de um lado, Estados estrangeiros ou organismos internacionais e, de outro, a União, os Estados, o Distrito Federal ou qualquer Município serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal”. E, em comentando o art. 125, II, da Constituição Federal de 1967, assinala: “inscrevem-se na competência da Justiça Federal comum as causas em que sejam parte Estados estrangeiros ou organismos internacionais, salvo as que são da competência originária do Supremo Tribunal Federal (v. supra, art. 119, I, “c”).” Na competência atual da Justiça do Trabalho (art. 114 da CF/88), incluem-se os entes do direito público externo restrita a matéria trabalhista.

6.1 Dos empregados contratados no país de origem
Os empregados contratados no país de origem estão protegidos pelas leis dos seus respectivos países. Ainda que seja brasileiro lá residindo, se contratado no pais de origem do organismo internacional, a Justiça do Trabalho não terá competência para sediar a ação.

Incompetência da Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar reclamação de empregados de Embaixada de país estrangeiro, face ao princípio da extraterritorialidade inserto na Constituição Federal (Ac. TST, 1ª T., Proc. RR. Reclamação de empregada de serviço integrante da Embaixada dos Estados Unidos da América, destituída de personalidade jurídica própria — O recurso específico para o STF, previsto no art. 101, II, “b”, da Constituição de 1946, era interponível das sentenças dos juízes locais, nas causas em que fossem partes um Estado estrangeiro e pessoa domiciliada no Brasil. Inaplicável, portanto, às decisões proferidas pelos órgãos de primeira instância da Justiça do Trabalho, que têm jurisdição federal específica, não podendo ser conceituados como juízes locais. A violação da lei argüida no recurso de revista deve ser examinada à luz da legislação em vigor da data do julgado recorrido. — A imunidade de jurisdição das missões e representações de Estados estrangeiros, aos quais se equiparam as organizações internacionais de direito público, decorre do princípio da extraterritorialidade, que obsta à aplicação das leis do território onde, de fato, se encontram os respectivos agentes e servidores. Tratando-se de servidores do Governo norte-americano, descabe à Justiça brasileira analisar a natureza da função exercida pela reclamante, pois um Estado estrangeiro não pode ser demandado em nosso país (Ac. TST, 3ª T., RR n. 4.950/65, LTr 32/47, 1968).
Conflito de Jurisdição entre Juiz Federal e Tribunal Regional do Trabalho — Competência do STF para dirimi-lo — Reclamação trabalhista formulada pela viúva de empregado de Embaixada. Reclamação trabalhista formulada pela viúva de empregado da Embaixada da República Democrática Alemã, que invoca, no feito, a imunidade de jurisdição, com base na Convenção de Viena, ratificada pelo Brasil, em 8.6.1965, pelo Dec. n. 56.435. Competência do Juiz Federal reconhecida de acordo com o art. 125, II, da Constituição Federal, anulado o julgamento proferido pela justiça incompetente (STF — CJ n. 6.182/SP, Ac. TP, 26.9.79, rel. Min. Cordeiro Guerra, LTr 44-8/379).
Nota: O STF adotou há mais de uma década o princípio da “imunidade temperada” com suporte na European Convention on State Immunity and Additional Protocol

Com o escopo didático de mostrar a controvérsia que existia no próprio STF transcrevemos voto do Ministro Soarez Muñoz: “Aditamento ao voto — O Senhor Ministro Soares Muñoz, Sr. Presidente, não respondi a um dos argumentos do voto do Eminente Ministro Cordeiro Guerra e quero fazê-lo agora. Sua Excelência afirmou que a prevalecer a competência da Justiça do Trabalho, questões tão importantes como esta, da imunidade de jurisdição, ficariam afastados da apreciação do STF, eis que, das decisões da Justiça do Trabalho, cabe recurso extraordinário apenas daquelas proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, quando ofensivas à Constituição. A afirmativa encontra de certo ponto, resposta em precedentes desta Corte. No Recurso Extraordinário de n. 67.544-RTJ — 54/831, que cito no meu voto, a Justiça do Trabalho não admitiu a imunidade de jurisdição de uma entidade de direito público internacional. Houve recurso extraordinário e, depois, rescisória. O STF reconheceu a imunidade sem negar à Justiça do Trabalho competência para julgar a reclamação. No outro caso, de que fui relator, RE n. 81.901, que também cito no meu voto, a Justiça do Trabalho em face de precedente do STF, admitiu a imunidade de jurisdição. Houve recurso extraordinário e o STF não conheceu da irresignação derradeira, em face do precedente, sem dizer que faltaria competência à Justiça do Trabalho para examinar o problema da imunidade de jurisdição. Não o disse o recurso extraordinário, nem o disse, também, a rescisória julgada pelo próprio STF. E por que não o disse, Sr. Presidente? É que a matéria de jurisdição é, imanentemente, de natureza constitucional e, se a competência do STF para conhecer de recurso da Justiça do Trabalho é ditada pela Constituição da República, os casos de imunidade, que afastariam essa possibilidade constitucional, também o são. Veja bem, V. Exa.: entre a competência e a jurisdição há uma delimitação de graus, tanto que há aquela conhecida definição de que a competência é a medida da jurisdição. Ora, se a função jurisdicional emana da Constituição e se a competência da Justiça do Trabalho está disciplinada na Constituição da República, a imunidade de jurisdição é questão constitucional. E sendo questão constitucional, ela deve dar ensejo a recurso extraordinário das decisões do Tribunal do Trabalho.”
À Justiça do Trabalho compete julgar as reclamações postuladas por empregados contra consulados, fundados em relação de trabalho segundo o disposto no art. 142 da Constituição (Ac. TST, Emb. em Rev., pleno, Proc. n. 3.302/71, rel. Min. (convocado) Paulo Emílio R. de Vilhena, LTr 38/527).
Os consulados não gozam de imunidade de jurisdição de que gozam as embaixadas (Ac. TRT, 1ª T., Proc. n. 685/76, rel. Juiz Amaro Barreto, LTr 40/1.038).

Competência da Justiça do Trabalho. Empregado de Consulado. Imunidade de Jurisdição. É competente a Justiça do Trabalho para as ações em que cidadão brasileiro pretende o reconhecimento de direitos advindos de relação de emprego. (…) Imunidade de jurisdição. Em se tratando de relação jurídica de direito privado, em que o Consulado exerce ato negocial despido da condição de representante de nação estrangeira, não se tratando de ato de império, não se beneficia da imunidade de jurisdição (TRT, 4ª R., 5.303/82, rel. Juiz Plácido Lopes da Fonte, LTr 47/1.106).
Competente é a Justiça Trabalhista para processar e julgar reclamação movida contra consulado de país estrangeiro, cabendo-lhe apreciar inclusive a questão da ocorrência ou não da imunidade (Ac. TFR, Pleno, proc. CC n. 2.419, rel. Min. Aldir Passarinho, 7.8.75, Calheiros Bomfim, 14ª ed., 1977, p. 82).
Dispunha o E. Tribunal Federal de Recursos, por meio da Súmula n. 83: “Compete à Justiça Federal processar e julgar reclamação trabalhista movida contra representação diplomática de país estrangeiro, inclusive para decidir sobre a preliminar de imunidade de jurisdição.”
Embora a súmula representasse o entendimento dominante naquele sodalício, todavia, não tinha força vinculante para a Justiça do Trabalho, como também não tem a súmula trabalhista, motivo pelo qual a Justiça do Trabalho vinha se dando por competente em muitos casos. O egrégio TST não havia se posicionado sobre a matéria por meio de súmula. Mas, ainda que o fizesse, não teria força vinculante sobre as instâncias inferiores como era o caso do extinto “Prejulgado”, em boa hora banido (Representação n. 946-DF, DJU de 1.7.77, p. 4.455).

6.2. Do atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal
Transcrevemos, a seguir, parte da fundamentação contida no acórdão do STJ-AC n. 05-SP 89.11635-5 — Ac. 3ª T. 19.6.90, LTr 54-9/1.109):
“Como se vê, esta regra costumeira do Direito Internacional foi se alterando sensivelmente, a ponto de aconselhar modificação na linha de entendimento da Suprema Corte, o que veio afinal ocorrer na Apelação Cível n. 9.696-São Paulo”.
“Nesse julgamento, em brilhante voto vista, o então Ministro da Suprema Corte, Francisco Rezek, anotava a evolução da regra costumeira da imunidade absoluta para afinal reconhecer, na hipótese do contrato de trabalho individual com Estado estrangeiro, entre outras a impossibilidade de alegar-se a imunidade de jurisdição.”
“Assinalava, então, o eminente Ministro que divergia do eminente Min. Sydney Sanches, relator do processo quanto ao fundamento de seu voto. Não se respaldara ele, como o fez, o eminente Relator, no art. 114 da Constituição de 1988 — que incluía os entes de Direito Público externo, como jurisdicionados da Justiça do Trabalho — mas nas alterações verificadas na ordem jurídica internacional quanto à imunidade absoluta do Estado estrangeiro.
“Ressalvava a evolução doutrinária nos Países da Europa e no território americano, no sentido de se temperar a regra da imunidade absoluta, ao mesmo tempo em que a Suprema Corte do Brasil se mantinha fiel à sua postura tradicional de reconhecimento da imunidade absoluta.
“(…) Levando em consideração que ruiu no direito costumeiro internacional a regra da imunidade absoluta, propugnou o ilustre Ministro Francisco Rezek pela alteração do entendimento do STF quanto a essa questão, no que foi atendido. E assim se reorientou a jurisprudência daquela Excelsa Corte.”
A partir daquele julgamento, o Supremo Tribunal Federal adotou o princípio da IMUNIDADE TEMPERADA em relação à imunidade de organismos internacionais.

Decidindo (Proc. STJ-AC n. 05-SP 89.11635-5 — Ac. 3ª T. 19.6.90, LTr 54-9/1.109):
“Por todo o exposto, sendo indiscutível que a Justiça brasileira, a partir daquele julgamento da Suprema Corte, passou a adotar a regra da imunidade temperada, para não excluir da nossa jurisdição os litígios derivados de atos negociais (GN), inclusive de relações de trabalho, fortemente protegidos pelo legislador brasileiro, superando a preliminar de nulidade do processo, meu voto é pelo provimento da apelação, para afastar a imunidade reconhecida e determinar o prosseguimento da reclamação trabalhista ajuizada pelo recorrente.”
“Ementa: Jurisdição. Imunidade. Reclamação trabalhista contra Estado estrangeiro. A moderna doutrina do Direito Internacional Público não mais admite como absoluta a regra da imunidade jurisdicional de Estado estrangeiro. Exceção dos feitos de natureza trabalhista, dentre outros.” Nota. O Supremo Tribunal Federal adotou o princípio da imunidade temperada com suporte na European Convention on State Immunity and Additional Protocol.
7. Das conclusões
No que tange à competência, a matéria restou superada pelo art. 114 da Constituição Federal, de 5.10.88, recepcionado pela EC n. 45/2004. Do que ficou exposto, pode-se concluir que, em se cuidando de empregados nacionais contratados por órgãos de país estrangeiro (Embaixadas, Consulados, Representações Comerciais, etc.), não há falar em imunidade de jurisdição e a competência, hoje, é da Justiça do Trabalho por determinação constitucional. Em tais contratos — e aqui concordamos com Gerson de Brito Mello Boson (LTr 35/603) — a) inexiste características de soberania ou de império; b) o Estado estrangeiro, ao contratar nacionais para serviços de natureza privada sem qualquer vinculação com a sua soberania, renuncia, tacitamente, da sua imunidade. E as ações propostas serão julgadas pela Justiça do Trabalho, especialista na matéria; c) reconhecer-se a imunidade, quando envolver empregado brasileiro, seria referendar-se a denegação da Justiça. O hipossuficiente, obviamente, dificilmente teria condições de demandar o Estado estrangeiro, perante os tribunais deste; d) não se argumente que na Justiça do Trabalho o recurso extraordinário só é cabível das decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, quando ofensivas à Constituição. Essa colocação não convence. Um grande número de julgados está a indicar que a matéria, fatalmente, será também apreciada pelo STF, via recurso extraordinário. Em sendo o Tribunal Superior do Trabalho tribunal superior da mesma horizontalidade do STJ a competência será sempre daquele tribunal (TST) para apreciar a matéria trabalhista; e) como se verifica no item anterior, o STF, por meio do julgamento da Ap. n. 9.696-São Paulo (apud Processo STJ-AC n. 5-SP — 89.11635-5, Ac. 3ª T., 19.6.90, LTr 54-9/1.109), repensou o seu posicionamento anterior, com suporte em brilhante voto do Min. Francisco Rezek, adotou o princípio da imunidade temperada para não excluir da jurisdição brasileira litígios derivados de atos negociais, aí incluídas as relações de trabalho. Em suma; Empregados brasileiros contratados por organismos internacionais, aí incluídos Consulados e Embaixadas, serão julgados pela Justiça do Trabalho, não havendo falar em imunidade de tais organismos. Isso se aplica tanto na fase de conhecimento como na fase executória, havendo, nesta, apenas a limitação da execução aos bens não afetos à missão diplomática, pois superada está, nesta parte, a Convenção de Viena. Vige hoje o princípio da IMUNIDADE TEMPERADA.

7.1.Da possibilidade de execução
Como restou demonstrado retro, o reconhecimento de imunidade entre nações soberanas é questão que refoge à simples análise jurídica para projetar-se no âmbito de política internacional. Sem que haja entendimento a esta parte, o comando emergente da sentença proferida em um país simplesmente não será executado em outro.
Lembra Amílcar de Castro (Direito Internacional Privado, Ed. Forense, Rio 1968, v. II/236) que atualmente, em quase todos os países, com raras exceções, executam-se sentenças estrangeiras, ou por meio de outra ação de conhecimento, ou mediante processo de exequatur. Precisamente porque a sentença é ato público, praticado legitimamente em jurisdição estranha, é que o fórum não se lhe pode sistematicamente negar valor. É claro que nenhum Estado distribui justiça fora de sua jurisdição, mas nada impede, e tudo aconselha, que no fórum se atribua validade a atos judiciais emanados de países estrangeiros, assim como se atribui valor a atos praticados pelos particulares”.
Pela nova Constituição Federal de 5.10.1988 (art. 102, III), a competência para apreciar recurso extraordinário interposto das causas decididas em única ou última instância continua a ser do STF.
Dizíamos na primeira edição o nosso livro “O Processo na Justiça do Trabalho” que, embora se constatasse pelos inúmeros julgados que a Excelsa Corte mantinha posição conservadora sobre a matéria, aconselhávamos que tal constatação não deveria desacoroçoar as jurisdições inferiores, pena de perpetuar-se a situação. Vale dizer, achávamos que as jurisdições inferiores, seguidas por advogados, juristas deveriam sempre forçar a discussão da matéria, posto que só assim poderia um dia ser revista a posição da Suprema Corte. Assim, de alguma maneira, sentimo-nos recompensados, vez que o STF, recebendo o sopro da modernidade que fluiu da doutrina universal, a partir da década de 1970, coroada pela European Convention on State Immunity and Additional Protocol, modificou a sua posição, adotou o princípio da “imunidade temperada” para não excluir da jurisdição brasileira litígios derivados de atos negociais, aí incluídas as relações de trabalho. O posicionamento ora adotado pela Suprema Corte está em consonância com a doutrina universal e elimina privilégio odioso em situações em que não existiam características de soberania ou de império.
“Embora se constate através dos julgados que a E. Corte mantém posição conservadora sobre a matéria, tal constatação não deve desacoroçoar as instâncias inferiores, pena de perpetuar-se a situação. E embora reconheçamos a dificuldade que terá o juízo para levar a bom termo a execução, mesmo em havendo renúncia na fase de conhecimento e na fase executória, caso a pessoa jurídica de direito público internacional não se proponha a efetuar o pagamento, deve a execução prosseguir por intermédio da Justiça do Trabalho, mediante ofício do Juiz Presidente ao Ministério das Relações Exteriores, encaminhado através do Ministério da Justiça, solicitando ao Estado estrangeiro que faça cumprir uma decisão judicial que se apresenta irrecorrível, juntando cópia autêntica.” ( O Processo na Justiça do Trabalho, 5ª. ed. LTr)

Nesse sentido, já decidira o Egrégio TRT, da 2ª Região, em agravo de petição (Proc. TRT/SP — 12.703/77, Ac. 1ª T. 2.516/78), relator o eminente jurista Antônio Lamarca: “Tratando-se de bem pertencente ao país que, juntamente com o Brasil, seja signatário da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, a impenhorabilidade é de ser declarada. Prossegue-se, no entanto, na execução, mediante ofício ao Ministro das Relações Exteriores, encaminhando através do Ministério da Justiça, encarecendo ao Estado estrangeiro que faça cumprir, pelo órgão que representa os seus interesses no Brasil, uma decisão judicial com trânsito em julgado.”

Em suma: declarado o direito no processo de conhecimento, transitada em julgado a sentença ou o acórdão, seguir-se-á à liquidação de sentença, sem necessidade de autorização do organismo internacional. Esperar a aquiescência seria o mesmo que ofender a coisa julgada abdicar da soberania nacional. Poderá o organismo internacional, querendo, estender a discussão na fase executória. Mantida a decisão liquidatoria, a parte devedora, citada, poderá cumprir a obrigação espontaneamente. Não o fazendo, poderá a parte credora utilizar-se da carta rogatória. Nessa fase, certamente os entraves serão maiores, quando não houver reciprocidade entre o Brasil e o pais a que pertence o organismo internacional pela adoção de Tratados ou de Convenções.

16 de abril de 2012

O DEPOSITÁRIO INFIEL NA NOVA VISÃO DO STF. OUTROS TEMAS ESPECIAIS EM SEDE EXECUTÓRIA

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O DEPOSITÁRIO INFIEL NA NOVA VISÃO DO STF. OUTROS TEMAS ESPECIAIS EM SEDE EXECUTÓRIA

E.mail p. LTR em 16.5.2009
Publicado Repositório de Jurisprudência nº 14 do TST –SDI Jurisprudência Organizada do TST –Organizador Silvonei Sérgio Piovesan (março de 2009).

*FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e São Paulo E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br.

1. Do depositário infiel e a nova tomada de posição do STF
O Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento com relação à prisão do depositário infiel, rompendo com tradição de várias décadas. A modificação do ponto de vista prático trará sérios inconvenientes, uma vez que o depositário, ainda que tenha agido dolosamente, não poderá ter a sua prisão decretada como vemos pela decisão abaixo da Excelsa Corte, por apertada maioria, revogada a Súmula 619.
O novo posicionamento da Excelsa Corte tem respaldo no §§ 2º e 3º, do art. 5º, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, in verbis: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” O § 4º, inciso III, do art. 60, da Constitucional Federal, a seu turno, já previa: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: inciso IV – os direitos e garantias individuais.” Do que restou o entendimento de que a norma proveniente de tratado, desde que presentes os requisitos previstos no § 3º, do art. 5º da Constituição, revogará a norma constitucional anterior, se mais benéfica ao direito individual, tornando-se imune a redução futura (cláusula pétrea). Tem-se, pois, que o constituinte derivado, demonstrando não conhecer a própria Constituição Federal, acabou entrando numa armadilha: deu status de norma constitucional ao tratado e a convenção internacional que, aprovados, passa a concorrer com as normas constitucionais vigentes, revogando aquela menos benéfica aos direitos humanos. Somente aqueles tratados e convenções que forem aprovados sem os requisitos do § 3º, do art. 5º, da Constituição Federal terão o status de norma subalterna dentro do nosso ordenamento jurídico. O tratado de São José de Costa Rica foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27,de 25.9.1992 e promulgado pelo Decreto nº 678, de 6.11.1992, presentes os requisitos do § 3º, do art. 5º, da Constituição Federal.

“ Prisão de Depositário Judicial Infiel e Revogação da Súmula 619 do STF- Na linha do entendimento acima sufragado, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, impetrado em favor de depositário judicial, e averbou expressamente a revogação da Súmula 619 do STF (“A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”). Vencido o Min. Menezes Direito que denegava a ordem por considerar que o depositário judicial teria outra natureza jurídica, apartada da prisão civil própria do regime dos contratos de depósitos, e que sua prisão não seria decretada com fundamento no descumprimento de uma obrigação civil, mas no desrespeito ao múnus público. HC 92566/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 3.12.2008. (HC-92566).”

Não há mais a possibilidade da prisão do depositário considerado infiel, salvo no caso de execução de prestação alimentícia. Concluiu o Ministro Celso Mello que o Pacto de São José de Costa Rica assinado pelo Brasil sobre Direitos Humanos, ratificado em 1992, proíbe em seu art. 7º, parágrafo 7º, a prisão civil por dívida, excetuado o devedor voluntário de pensão alimentícia. O mesmo ocorre com o art. 11 do Pacto Internacionalsobre Direitos Civis e Políticos patrocinados em 1966 pela Organização das Nações Unidas (ONU), ao qual o Brasil aderiu em 1990. Até a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948, em Bogotá (Colômbia), com a participação do Brasil, já previa a proibição, enquanto a Constituição brasileira de 1988, ainda recepcionou legislação antiga sobre o assunto. O mesmo ocorreu com a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena (Áustria), em 1993, com participação ativa da delegação brasileira, então chefiada pelo Ministro da Justiça e Ministro aposentado do STF Maurício Correa, preconizou a prisão civil por dívida. Lembra, ainda, que a Constituição Federal, no § 2º, do art. 5º, dispõe que os direitos e garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
O Ministro Gilmar Mendes não concede aos Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos a que o Brasil aderiu o status constitucional, mas apenas o de supra legal (acima da legislação ordinária), ressalvando a hipótese em que a norma for ratificada pelo Congresso Nacional de acordo com a EC 45 (§ 3º, do art. 5º, da CF), ou seja votada pela maioria de dois terços em dois turnos de votação. Na ocasião, o Ministro advertiu para o que considerou “um risco para a segurança jurídica” a equiparação dos textos dos Tratados e das Convenções Internacionais ao status constitucional. Juntamente com Gilmar Mendes foram votos vencidos: Ministros: Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Direito de Menezes. Habeas Corpus 87.585. Processos relacionados: RE 349703 e RE 46634. No mesmo julgamento, foi cassada a Súmula 619, do STF.
A nova tomada de posição da Excelsa Corte, por douta e apertada maioria, cria uma situação de impasse nas lides judiciais, principalmente na fase executória. Urge que se estabeleça norma regimental em que haja a necessidade de concordância de dois terços dos Ministros para certos casos.
O fiel depositário nada mais é do que a longa manus do juiz da ação. Vale dizer, não tendo o juiz a possibilidade de guardar o bem penhorado, nomeia uma pessoa que pode ser o próprio proprietário do bem ou um terceiro que cuidará do bem como se seu fosse e o devolverá ao juiz tão logo seja determinado e isso soe acontecer por ocasião da hasta pública, quando o bem é arrematado ou adjudicado. Pelo direcionamento atual, se o fiel depositário negar-se a entregar ou mesmo desaparecer com o bem não poderá ser decretada a sua prisão, como previa a Súmula 619 do STF, agora revogada. Rompe-se com o princípio da autoridade. Cria-se mais uma oportunidade para o devedor dificultar e procrastinar um comando sentencial condenatório. A transformação da condenação em realidade torna-se mais difícil.

O óbice ora apontado pela Excelsa Corte com a análise da subscrição do Pacto de São José de Costa Rica, sem resguardar toda e qualquer matéria que fosse contrária à orientação prevista na Constituição Federal, foi antecedido de outros. Necessário que em todos os documentos internacionais, aos quais o Brasil aderiu sem ressalvas, que haja uma tomada de posição com o objetivo de ressalvar o texto constitucional, posto que, sem isso, o nosso sistema jurídico terá sérias dificuldades com o princípio da autoridade. Sem dúvida, os pactos, tratados e convenções assinados e ratificados pelo Brasil não foram antecedidos dos devidos cuidados.

Enquanto isso não acontece, não pode o juiz executor ficar sem meios que garantam o princípio da autoridade. O sistema jurídico tem de encontrar mecanismos idôneos para que haja efetividade do direito e do seu exercício. Tem-se, assim, no caso concreto, se a parte se negar a restituir o bem, deve o juiz determinar imediatamente a busca e apreensão, com a prisão de quem resistir. Esta ordem de prisão nada tem a ver com a infidelidade do depositário, mas com a resistência em entregar o bem (art. 329, CP). Se o bem desapareceu em poder do depositário (proprietário do bem ou terceiro), deve o juiz determinar o arresto e remoção de tantos bens quantos bastem para cobrir o valor do bem desaparecido, os quais serão posteriormente levados à hasta pública. Todas essas providências serão tomadas sem prejuízo de o procedimento do depositário infiel ser enquadrado no crime de desobediência, a critério do Ministério Público (art. 330, CP).

2. Da adjudicação sob a nova ótica do CPC

O instituto da remição de bens previsto no art. 787. CPC que cuidava da possibilidade de o bem ser remido pelo cônjuge, pelo descendente ou pelo ascendente do devedor insolvente desapareceu com a revogação do referido artigo pela Lei 11.382/2006. O favor pietatis, que era concedido sob o título de “remição de bens”, foi substituído pela possibilidade de adjudicação pelas mesmas pessoas antes legitimadas, excluída a exigência de devedor insolvente. Dispõe o § 2º, do art. 685-A: “Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou pelos ascendentes do executado.” O § 3º, a seu turno, dispõe; “Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá direito o cônjuge, o descendente ou o ascendente, nessa ordem.”
Como regra, a adjudicação somente pode ser feita pelo credor em execução contra devedor solvente. A remição de bens, antes prevista no revogado artigo 787, só era permitida em caso de devedor insolvente, já que referido artigo se hospedava no Título IV – Da Execução por quantia certa contra devedor insolvente. A nova regra prevista no art. 685-A está situada no Título II, Capítulo IV – Da execução por quantia certa contra devedor solvente. O que significa que não mais existe o óbice para a adjudicação pelo cônjuge, pelo descendente ou pelo ascendente, sendo o devedor solvente. O favor pietatis teve ampliado o seu campo de atuação com o manejo da adjudicação, quer o devedor seja solvente ou seja insolvente. E mais. Essas pessoas, em igualdade de condições, terão preferência sobre todos os demais pretendentes, aí incluído o exeqüente. Tem-se pelo art. 686, CPC (Lei 11.382/2006) que a adjudicação somente poderá ser feita antes da expedição do edital para hasta pública: “Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública.”
Todavia, a interpretação literal dos §§ 2º e 3º, do art. 685-A pode levar ao seguinte impasse: o devedor solvente, cujo bem está sendo executado, não necessitará remir a execução para evitar que o bem saia do seio familiar. Desse modo, ainda que tenha numerário para remir a execução não o fará, na certeza de que o bem não será arrematado, mas preferencialmente adjudicado pelo cônjuge (do qual não esteja separado legalmente), pelos descendentes ou pelos ascendentes. Se o valor pago for inferior à dívida executada e se o devedor não tiver outros bens, a obrigação não será integralmente cumprida. O devedor, decerto, não desembolsará dinheiro vivo para remir a execução. O credor trabalhista seria certamente prejudicado, se fossem aplicadas as regras civilistas.
A adjudicação trabalhista está prevista no art. 888, CLT e buscava alento subsidiário no art. 787, CPC (revogado pela Lei 11.382/2006), somente permitindo o favor pietatis quando fosse o caso de “devedor insolvente”. Diferente do crédito comum, o crédito trabalhista é dotado de superprivilégio dada a sua natureza alimentar (art. 100, CF, art. 186 CTN e art. 29 da Lei 6.830/80). Por isso, não tem aplicação, no âmbito trabalhista, o tecido normativo hospedado nos §§ 2º e 3º, do art. 685-A e o art. 686, ambos do CPC. A oportunidade para adjudicar continuará a ser ao término da hasta pública (art. 888, § 1º, CLT), pois não há necessidade de busca subsidiária. Com a revogação do art.787 e o término do instituto da “remição de bens”, não há lugar, em sede trabalhista, para o favor pietatis previsto no processo comum

3. Da penhora no rosto dos autos
Feita a penhora no rosto dos autos, abre-se o prazo para o executado apresentar embargos à execução, querendo. Igual prazo abre-se para o exeqüente apresentar impugnação ( art. 884, CLT).
Existe, na prática forense, uma certa confusão entre penhora no rosto dos autos e primeira, segunda, etc penhoras. Quando um bem penhorado comporta outras penhoras dado o seu valor, tem-se a hipótese de várias penhoras, cada qual com o seu direito de preferência: primeira penhora, segunda, etc (arts. 612, 613, CPC). Aquela Vara que primeiro levar o bem à praça liquida o seu processo e, sendo o caso, remete a sobra de numerário para a primeira Vara na ordem de preferência e assim sucessivamente, havendo sobra. A penhora no rosto dos autos se dá quando um terceiro credor do autor de um outro processo move ação contra o mesmo para cobrar dívida, não tendo encontrado outro bem para penhorar. Daí a penhora no rosto dos autos. Se o autor (devedor do terceiro) tiver sucesso, o numerário que for depositado será penhorado. Se o autor da ação adjudicar o bem, a penhora recairá sobre o bem adjudicado. Se a obrigação for remida, a penhora recairá sobre o numerário. Se perder a ação, a penhora se resolve em nada. A penhora no rosto dos autos é incerta, pois depende do sucesso da ação no processo onde foi feita.
Tem-se, pois, que a penhora no rosto dos autos permanece jacente até que se efetive no numerário depositado ou nos bens que venham a ser adjudicados pelo autor da ação e devedor daquele que efetuou a penhora no rosto dos autos. Na hipótese de inventário, a penhora efetiva-se, desde logo, sobre bens separados pelo juiz com essa finalidade (art. 1.021, CPC).
Lembra Celso Neves que a consequencia desse penhoramento é a vinculação do resultado do processo em cujo rosto se deu, ao processo executório de que partiu a ordem de apreensão. Embora não perca, no plano do direito material, a oportunidade que tem sobre o direito penhorado, os atos de disposição que o executado praticar serão ineficazes no processo executório. Nem a penhora constitui óbice à tramitação normal do processo em cujo rosto se efetivou. Todavia, define-se, por ela, o interesse específico do exeqüente no eventus processual que lhe permite intervir no processo alheio. De outro lado, no processo de execução a atividade juris-satisfativa prossegue – salvo o efeito suspensivo da ação de embargos – podendo ir até o praceamento do direito penhorado que, se houver conversão, passa ao arrematante, sem que se exclua a adjudicação ao próprio exeqüente, apta a operar, também, transferência coativa ao adjudicatário (Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, Rio-São Paulo, sem data, vol. VII, p. 71). Repita-se. Sobre o dinheiro depositado pela arrematante pesará a penhora no rosto dos autos, liberado o valor que sobejar ao crédito do terceiro; se o bem for adjudicado, sobre o mesmo pesará a penhora no rosto dos autos.
A penhora no rosto dos autos, como regra, não tem aplicação no processo do trabalho, uma vez que o crédito trabalhista tem finalidade alimentar e é impenhorável. Excepciona-se o caso em que o valor extrapola às necessidades familiares normais do trabalhador. Exemplifique-se com um executivo que recebeu em execução o valor de 100 mil reais e a penhora no rosto dos autos é de 20 mil reais. Tem-se evidente que o valor não se destina ao sustento familiar e tornou-se espécie de indenização que perdeu a natureza jurídica alimentar, constituindo-se em verdadeira poupança. Todavia, há que se analisar cada caso. Pode ser que o executivo, após a dispensa, não mais conseguiu emprego e endividou-se durante o tempo em que durou a ação. Tudo dependerá de prova nos autos.
4. Dos precatórios: o pequeno valor e a irrenunciabilidade do crédito trabalhista

De conformidade com a Emenda Constitucional nº 30/2000 foi acrescentado o § 1º-A o qual define o que seja crédito de natureza alimentícia e exclui tais créditos da obrigatoriedade de constar em precatório. O § 3º confirma a desnecessidade do precatório. O § 5º (EC 37/2002), a seu turno, autoriza a fixação de valores distintos para os fins do § 3º, de conformidade com “a capacidade do ente público” devedor. A EC 37/2002 acrescentou o art.87 das Disposições Constitucionais Transitórias e estabeleceu que “Para efeito do que dispõe o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da federação, observado o § 4º do art. 100 da Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatórios judiciários, que tenham valor igual ou inferior a: I – quarenta salários mínimos, perante a Fazenda do Estado e do Distrito Federal; II – trinta salários mínimos perante a Fazenda do Município.” Parágrafo único. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultado à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem precatório, de forma prevista no § 3º do art. 100.”
A Emenda Constitucional 37/2002 trouxe para o § 5º uma espécie de estelionato ao deixar por conta do devedor a fixação de valores básicos de acordo com a capacidade de cada ente público e o art. 87 das Disposições Constitucionais Transitórias fixou em 40 salários mínimos para os Estados e Distrito Federal e trinta salários mínimos para os municípios. Todavia, como se falou em pagamento de conformidade com a capacidade do ente público, escancararam-se as portas para interpretações maliciosas. Os Estados e Municípios passaram a legislar fixando valores ínfimos para o pagamento da dívida alimentícia independentemente de expedição de precatórios. Os valores são adredemente preparados para que o pagamento seja sempre feito por precatórios, neutralizando, dessa maneira, o benefício do crédito alimentar. A Justiça do Trabalho em alguns casos, exercendo o controle jurisdicional, tem decidido pela inconstitucionalidade de valores fixados aquém do mencionado no art.87 da DCT que fala em salário mínimo. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, tem validado as leis editadas por alguns Municípios sem a exigência de qualquer critério objetivo.
O Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação 4.987 do Município de Petrolina, contra o juiz da 1ª. Vara do Trabalho da comarca, deferiu liminar suspendendo os efeitos da decisão do juiz que havia considerado inconstitucional a lei do município que havia fixado em R$ 900,00 o valor para as execuções de pequeno valor, pronunciando-se o Ministro pela razoabilidade do valor.
O art. 87 da DCT, em seu parágrafo único, num ato magnânimo, permite que o credor renuncie a parte do crédito alimentício para que possa receber a quantia irrisória fixada nos incisos I e II do caput,em total desrespeito ao princípio da irrenunciabilidade dos créditos alimentícios. O total desprestígio do crédito trabalhista teve votação qualificada nos termos do art. 60, § 2º, da CF e foi legalizado pela Lei Maior o calote geral do crédito alimentar.
À Excelsa Corte se deve o descalabro a que chegou a desobediência ao pagamento dos precatórios. Durante cerca de duas décadas,o STF tratou com leniência os desmandos do Poder Público. Não obstante centenas de requerimentos pedindo a intervenção, não usou desse poder saneador conferido pela Constituição. Os entes públicos entenderam como fraqueza da mais alta Corte e uma espécie de salvo conduto para os desmandos. Houve até um Ministro de Estado que num programa de televisão afirmou que, pela independência dos Poderes, um juiz não poderia obrigar o Poder Executivo a pagar uma dívida. Esse foi o entendimento que se generalizou, mercê da ausência de ação do STF e que agora não encontra nenhuma saída para o “mostrengo” que ajudou a criar. O mesmo aconteceu com o Mandado de Injunção que havia se transformado em “Inconstitucionalidade por Omissão” e que agora, mercê do descortínio do Ministro Gilmar Mendes, está tomando um outro rumo, rompendo com o entendimento, que durou duas décadas, de que a Excelsa Corte não poderia dar ordem ao Congresso Nacional (MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.9.2007. (MI-708).
Em se tratando de crédito trabalhista, cuja natureza é alimentar (arts. 100, CF e 1.707, CC), a renúncia está, em princípio, descartada. O legislador constitucional não teve a sensibilidade de dar tratamento diferenciado ao crédito do trabalhador ao instituir o valor irrisório de R$ 5.180,25 que, decorridos oito anos, não foi objeto de majoração. Colocar o trabalhador na vala comum é delirar da realidade. Pelo que aí está, ninguém está preocupado com isso. Nem mesmo os sindicatos, que têm por obrigação a defesa da categoria, estão preocupados, posto que nenhuma providência existe nesse sentido. Na prática, os trabalhadores acabam renunciando a parte dos seus créditos premidos pela necessidade e, mercê de um Estado hipócrita, transforma-se em letra morta a irrenunciabilidade do crédito trabalhista que deveria ser garantida.

5. Da substituição de bens
De conformidade com o art. 668, com a nova redação dada pela Lei 11.382/2006, “O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos oneroso para o devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620).” Parágrafo único. “Nas hipóteses previstas neste artigo, ao executado incumbe:
I –quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações.”
O termo “matrícula” refere-se à propriedade do bem imóvel e o termo “registro” refere-se a existência de algum ônus sobre o bem, como penhora, arresto etc (art. 167, I,nº 5, da Lei dos Registros Públicos.
II –quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram.
O termo “estado” diz respeito ao estado de uso e de conservação do bem, anos de uso, etc. O termo “lugar” diz respeito à base territorial em que encontra localizado, se no foro da execução ou fora.
III – quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram.
Na verdade, não basta o número de cabeças: há que ser indicada a marca de propriedade que portam em algum lugar do corpo, se muares, eqüinos, caprinos ou bovinos. Se entre eles houver algum animal que, pela raça, tenha valor maior, deverão ser especificadas as características do animal de forma minuciosa, v.g., cor do pelo, marcas de nascença, e registros nos órgãos respectivos, quando houver. Tudo isso é necessário para que os animais penhorados não sejam substituídos sem a autorização do juízo.
IV – quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento.
Acrescente-se a este item a informação se o crédito é quirografário ou com garantia real; se garantido por fiança, qual o nome do fiador e da esposa.
V – atribuir valor aos bens indicados à penhora.
O valor indicado pela parte não atrela o juízo. O exeqüente poderá não concordar com o valor indicado e requerer que se proceda a uma avaliação judicial. O proprietário não poderá majorar o valor com elementos afetivos.
A redação antiga era: “O devedor, ou responsável, pode a todo tempo, antes da arrematação ou da adjudicação, requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro;caso em que a execução correrá sobre a quantia depositada.”
A nova redação certamente não é a melhor e arrepia à própria realidade. A indicação do prazo exíguo de dez dias não tem o menor sentido. A comprovação de que a substituição não trará prejuízo ao exeqüente e será menos onerosa ao devedor é por demais romântica e inócua e desmerece os congressistas. Bastará que o exeqüente aceite bem. Se for aceito é porque a troca não lhe é prejudicial. Se, por outro lado, a negativa do exeqüente, não tiver motivo ponderoso, o juiz poderá autorizar a substituição, visto que a lei não respalda demonstrações mesquinhas de intolerâncias gratuitas. O exeqüente só não aceitará se o bem oferecido for de menor liquidez em hasta pública. Nesse caso, ainda que aceite, o juiz poderá não autorizar a substituição na qualidade de dominus processus. O simples fato de o executado estar oferecendo determinado bem em substituição é prova cabal de que a troca lhe é favorável senão não a teria feito. Nesse caso, não compete ao juiz imiscuir-se em foro íntimo para dizer se a substituição seria prejudicial ao devedor. A redação anterior falava em “devedor ou responsável” e a redação atual fala apenas em “executado”. Entenda-se executado como “devedor ou responsável”. O executado poderá ser o sócio da empresa nos termos do art. 596 do CPC. A ele também será oportunizada a substituição. Finalmente, a nova redação fala em dez dias. Todavia, esse interstício temporal não é peremptório e sem nenhuma conseqüência. Nada impede que a parte requeira a substituição decorrido o prazo. Em se apresentando a hipótese, deve o juiz executor dar ciência ao exeqüente. Em havendo concordância deve prevalecer a vontade das partes, ressalvados casos excepcionais. A substituição por dinheiro deve ser aceita a qualquer momento, mesmo porque o devedor tem o direito de efetuar a remição da execução a qualquer momento, antes da adjudicação ou da alienação dos bens em hasta pública (art. 651, CPC). A novidade é que antes a substituição somente poderia ser feita por dinheiro; agora poderá haver substituição por outro bem, sequer mencionando dinheiro, mas a omissão, como vimos, não exclui essa possibilidade. A penhora poderá ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial (§ 2º, art. 656, CPC).
De conformidade com o art. 656, CPC “A parte (exeqüente) poderá requerer a substituição da penhora: I – se não obedecer à ordem legal; II –se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento: III – se, havendo bens no foro da execução, outros houver sido penhorados; IV – se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame. V – se incidir sobre bens de baixa liquidez; VI –se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou VII – se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta lei.
A substituição por numerário não deve ser aceita pelo simples valor da avaliação, mas levando em conta a receptividade do bem em hasta pública. Em sendo o caso, dependendo do tempo decorrido da penhora e da avaliação, deve ser feita atualização do valor o qual servirá de lastro para a substituição.
6. Da penhora de bem gravado com alienação fiduciária
Embora ainda haja resistência considerável em admitir a penhora de bens com o selo da alienação fiduciária, a resistência se coloca por excesso de legalidade (summum jus, summa injuria). Os que assim se colocam dão maior valor ao formalismo legal do que à realidade trabalhista. A realidade é que o crédito trabalhista tem natureza alimentar e é superprivilegiado justamente por significar o sustento do trabalhador e da sua família. Daí a proteção legal nos artigos 100 da Constituição, 186 do Código Tributário Nacional e do art. 29 da Lei dos Executivos Fiscais. Se o credor por alienação fiduciária já recebeu, v.g., 50% do seu crédito, significa que 50% do bem já pertence de fato e de direito ao devedor fiduciário. Embora não tenha o domínio do bem do ponto de vista legal, do ponto de vista fático 50% do bem já entrou para o seu patrimônio. No edital de hasta pública deverá constar a existência de alienação fiduciária e o valor do saldo devedor e da dívida. O que significa que o arrematante estará ciente de que existe a dívida sobre o bem que está sendo arrematado. O fato de o credor ser “possuidor direto da coisa”(§ 2º, do art. 1.361, CC) não pode ser tido como óbice à penhora. O devedor fiduciário não pode, ele, indicar o bem à penhora (§ 8º, do art. 66, do DL 911/1969). A sua obrigação está prevista no art. 1.363, CC. I – empregar na guarda da coisa a diligência exigida pela sua natureza; II –entregar a coisa ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. Vencida a dívida,e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extraordinariamente, a coisa a terceiro, aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (art. 1.364). Penhorado o bem pela Vara Trabalhista, deve o devedor informar ao juízo que o bem está fiduciariamente alienado e indicar o valor quitado. Se não o fizer, deve o juízo da execução intimá-lo a fazê-lo. Se o valor pago pelo devedor fiduciário for em importe razoável à liquidação do processo, deve a execução prosseguir sobre o bem e levado à hasta pública, se não houver remição. A exemplo do que sucede com o bem gravado de hipoteca em âmbito trabalhista, o arrematante levará o bem com o selo fiduciário e responderá pela dívida restante, igual responsabilidade caberá ao adjudicante. Aplicam-se à alienação fiduciária os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436 que dizem respeito à hipoteca e ao penhor. Tem aplicação o art. 333, inciso II, do CC.

7. Da prescrição trabalhista em face da Constituição

Segundo o Eminente jurista Arion Sayon Romita (Artigo de Doutrina: Revisando a Prescrição de Ofício, publ. na Revista Trabalhista DIREITO E PROCESSO, n° 26, pp. 15/19, da ANAMATRA, Ed. LTr, São Paulo, 2008, a prescrição do § 5º, do art. 219, CPC não teria aplicação em sede trabalhista em função da “incompatibilidade com o art. 7º da Constituição – segundo o qual a legislação do trabalho visa à melhoria da condição social dos trabalhadores.”
Comentando artigo de nova lavra, assim se pronunciou:
“A superioridade da argumentação desenvolvida por Francisco Antonio de Oliveira sobre a exposta pelo acórdão da Sexta Turma é evidente. A invocação do chamado ‘princípio da proteção’ para fundamentar a inaplicabilidade da prescrição de ofício em sede trabalhista mostra-se totalmente deslocada
“A prescrição de ofício no processo do trabalho é injurídica, não pela referência à ‘questão social’, mas pela interpretação conforme à Constituição, a ser dada à norma contida no art. 219, § 5º, do CPC.”
Não obstante a reverência intelectual que temos pelo Eminente jurista Arion Sayão Romita, cujos ensinamentos são conhecidos de todos aqueles que militam na área trabalhista, a colocação ora feita não nos parece, com todas as vênias, convincente, quando invoca a “melhoria da condição social dos trabalhadores”, segundo a Constituição.
Primeiro, em razão de o artigo 7º indicar expressamente nos incisos I a XXXIV os fatores que contribuem para a “melhoria da condição social dos trabalhadores”. E não há qualquer citação sobre tema processual ou meramente interpretativo, ou restrição sobre a não aplicação de lei que possa, em seu cerne, impor prejuízo ao trabalhador.
Segundo, em trazendo o Eminente autor o fundamento de “melhoria da condição social do trabalhador” acaba por adotar o “princípio da proteção”, antes corretamente descartado no artigo de doutrina citado.
Terceiro, a adoção do artigo 7º da Constituição como óbice à aplicação da prescrição prevista no § 5º, do art. 219, CPC mostrar-se-ia incompleta, pois o “milagre” haveria de ser feito por inteiro, para que houvesse coerência dentro de um raciocínio lógico.
Certamente, a interpretação teleológica do art. 7º da Constituição Federal haveria também de desprestigiar em âmbito trabalhista os institutos da decadência, da perempção, da preclusão. E certamente não haveria como aplicar os preceitos dos artigos 731 e 732 da CLT que podem desaguar na prescrição por atentar contra o citado artigo 7º. Todavia, interessante notar que até hoje nenhum tribunal trabalhista ousou rebelar-se contra a decadência, a perempção, ou a preclusão sob o argumento do “princípio da proteção”. Isso deve ser levado em conta pelo hermeneuta para que deite prestígio ao raciocínio lógico. Sem isso, poderemos aportar em situações que conduzirão a verdadeiras armadilhas. O raciocínio do exegeta há de cobrir todos os ângulos que o tema apresenta. A interpretação há de primar também pela coerência. A prevalecer a interpretação com suporte no artigo 7º da Constituição, conservando a prescrição trabalhista com natureza jurídica de direito privado, teríamos duas espécies de prescrição: a trabalhista e dos demais ramos do direito. Pior. No processo do trabalho, com o advento da Ementa Constitucional 45/2004), teríamos: nas ações entre empregado e empregador e certos autônomos, a prescrição persistiria com a natureza jurídica privada, para os demais trabalhadores, não enquadrados como hipossuficientes, a prescrição seria de natureza jurídica pública. Não se pode cantar loas a dois deuses. Como dissemos alhures, o instituto da prescrição é único, não havendo suporte legal ou doutrinário para se eleger uma prescrição trabalhista. Se eleita, deverá ser completa, acrescida de decadência, de perempção e de preclusão trabalhistas. O “princípio da proteção” haverá de ser prestigiado inteiramente; sem isso não há coerência.

8. Do estatutário: competência material

De conformidade do que restou decidido pela ADin nº 3.395-MC/DF , a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar causas entre as entidades do Poder Público e os servidores vinculados por relação jurídica administrativa.
Em artigo publicado logo após o advento da EC 45/2004, prevíamos essa possibilidade, não obstante a nova redação dada ao art. 114, da Constituição FederaL pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
É uma questão de política administrativa adotada pela Excelsa Corte. Há mais de um século as lides envolvendo estatutários são decididas pela Justiça Comum estadual. Com a Constituição de 1988, o estatutário federal foi encaminhado para a Justiça Federal comum. Tanto uma como a outra possuem jurisprudência firmada sobre os inúmeros casos de julgamento de estatutários. A vinda da competência para a Justiça do Trabalho demandaria adaptação onerosa e a formação de jurisprudência própria, dada a filosofia que informa o juiz trabalhista. Por outro lado, o envolvimento do estatutário com o Poder Público não se enquadra numa conceituação simples de trabalhador e de tomador, ou na expressão “relação de trabalho”. Há uma diferença palpável do ponto de vista conceitual entre o contrato de trabalho e o contrato administrativo. De resto, embora o argumento que lembramos não seja vital à decisão sobre a competência, a Justiça do Trabalho não teria condições materiais para dar vazão ao volume de processos. Teríamos um paquiderme emperrado.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO TRABALHISTA. REGIME ESTATUTÁRIO E COMPETÊNCIA. A Turma julgou procedente reclamação ajuizada pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel para determinar a remessa dos autos de ação trabalhista, em trâmite na 7ª. Vara do Trabalho de Curitiba/PR, à Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Salientou-se que, no caso, conforme a análise dos documentos juntados, o contrato firmado entre a ora reclamante e a autora da reclamação trabalhista possuiria natureza jurídica temporária e submeter-se-ia ao regime administrativo próprio, especificado para ser aplicado na espécie, afastaria o caráter celetista do vínculo jurídico estabelecido entre as partes. Ademais, nos termos do que decidido na Adin nº 3.395-MC/DF (j.5.4.06), a justiça trabalhista é incompetente para processar e julgar causas entre as entidades do Poder Público e os servidores vinculados por relação jurídico-administrativa, como ocorre na hipótese. Reclamação nº 4.762/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2.3.07.

9. Da hasta pública de bem hipotecado
O artigo 1.499 do CC, que trata da extinção da hipoteca. poderá deixar dúvida, quando no inciso VI fala que a arrematação ou a adjudicação extingue a garantia.
O artigo 1.499 do CC que trata da extinção da hipoteca poderá deixar dúvida, quando no inciso VI fala que a arrematação ou a adjudicação extingue a garantia. Por isso, a interpretação do art. 1.499 deve ser feita de forma sistemática com o art. 333. A arrematação ou a adjudicação mencionada no item VI é, na execução, de iniciativa do próprio credor hipotecário. Se o bem for arrematado por valor inferior à dívida hipotecária, o arrematante leva o bem sem o ônus hipotecário e o saldo da dívida torna-se quirografária. O mesmo se dará se o próprio credor hipotecário adjudicar o bem por valor inferior à dívida. Nesse caso o saldo da dívida subsistirá de forma quirografária. Se o valor de arrematação for superior à dívida, paga esta, o restante será liberado ao devedor hipotecário; no caso de adjudicação pelo credor hipotecário por preço superior à dívida, o credor deverá efetuar o depósito da diferença que será liberada ao devedor hipotecário.
Todavia, no caso de penhora de bem hipotecado por dívida trabalhista, tendo em conta a impossibilidade de adjudicação pelo credor hipotecário, face ao privilégio do crédito (art. 186, do Código Tributário Nacional), é aconselhável que o credor hipotecário peticione ao juízo por onde corre a execução, requeira a integração à lide para que lhe seja liberada sobra de numerário, em havendo, a qual será abatida da dívida hipotecária.
Sem essa providência, o juiz do trabalho não terá outra alternativa a não ser entregar a sobra de numerário ao proprietário do bem hipotecado (devedor). Se isso acontecer, quem perderá será o adjudicante ou o arrematante, que assumirá o valor integral da dívida hipotecária. Por isso, se não houver a providência do credor hipotecário, deve o arrematante ou o adjudicante requerer ao juiz da execução que a sobra não seja liberada ao executado e que convoque ao processo o credor hipotecário para receber a sobra, mediante termos nos autos da execução. A dívida hipotecária, na hipótese, que acompanhará o arrematante ou o adjudicante será reduzida do valor que sobejou ao crédito trabalhista.
Com o advento do art. 303 do Código Civil atual (assunção de dívida), da inércia do credor hipotecário devidamente intimado não advém a perda da garantia hipotecária. A inércia significa apenas que ele tacitamente concorda com que o ônus hipotecário seja substituído subjetivamente, face à arrematação ou adjudicação em hasta pública. Segundo a doutrina, se no prazo de 30 dias o credor hipotecário usar da impugnação, significa que não concorda com a mudança do antigo devedor e que este continuará responsável pela dívida juntamente com o atual proprietário do imóvel arrematado ou adjudicado. Não vemos grande valia nesse entendimento, uma vez que a dívida está garantida pelo selo de garantia real gravada no imóvel transferido. A responsabilidade do antigo proprietário do imóvel seria apenas pessoal. Discordamos dessa conclusão doutrinária. Para nós a responsabilidade pessoal do antigo proprietário só será possível se constar do contrato cláusula nesse sentido. Como se verifica do art. 1.475 do Código Civil nula é a cláusula proibindo o proprietário de alienar o imóvel hipotecado. Entretanto, poderá constar cláusula no sentido de que a dívida hipotecária vencerá se o imóvel for vendido. Nesse sentido, por disposição legal, a possibilidade de considerar a dívida vencida desde a penhora do imóvel hipotecado (art. 333, inciso II, CC).

10.Da incompetência absoluta

O Tribunal Superior do Trabalho criou um impasse quando exigiu o prequestionamento na rescisória, através da Súmulao Enunciado 298, item IV, bem como quando radicalizou com a Orientação Jurisprudencial nº 62 da SDI-1: “Prequestionamento. Pressuposto de recorribilidade em apelo de natureza extraordinária. Necessidade, ainda que a matéria seja de incompetência absoluta”.
A orientação afronta o art. 113, do CPC: “A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente de exceção.” Pior. Elimina a possibilidade de revisão por meio do recurso de revista e, por conseqüência, barra a ação rescisória. Haveria, assim, a possibilidade de uma Vara fazer uma separação judicial e, se não fosse alegada, a incompetência absoluta no recurso para o Regional e se este não a pronunciasse de ofício, o recurso de revista não seria sequer conhecido. Para amenizar a drasticidade da OJ 62, foi editada a OJ 124, da SDI-2- que prescinde do prequestionamento no caso do inciso II (sentença proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente). O “remendo” feito pela OJ.124 demonstra uma certa resistência da mais alta Corte Trabalhista em retroceder. Precisou de duas Ojs para retirar a afronta ao art. 113, CPC, quando bastaria que revogasse a OJ 62.. O inciso IV, da Súmula 298, por sua vez, não se sintoniza com a Súmula 259 cuja redação deverá ser modificada, pois a conciliação somente não será meramente homologatória quando feita após a instrução do processo, na proposta final, uma vez que a essa altura o juiz já tomou conhecimento dos fatos e tem a possibilidade de opinar sobre a conciliação. A conciliação feita, quando a parte sequer juntou a defesa ou mesmo após a juntada da defesa, é meramente homologatória. O item V da Súmula 298 excepciona o prequestionamento quanto ao julgamento extra, citra e ultra petita. Melhor que aí se incluísse a revelia, onde não existe qualquer prequestionamento por ausência de defesa. Também no inciso III, da Súmula 297 foi excepcionado o prequestionamento, aceitando-se como feito se a parte opôs embargos declaratórios, ainda que o Regional não tenha se pronunciado sobre o tema. Também aqui há uma concordância perigosa. Se o Regional não se pronunciou em sede de embargos declaratórios, o caminho é devolver o processo para que o mesmo cumpra o seu dever de ofício. Aceitar como feito o que não foi feito retira a seriedade e relativiza o princípio da autoridade. Não se pode buscar a celeridade processual “criando” procedimento não previsto em lei. O entendimento jurisprudencial deverá ser revisto por afrontar a lei e a razoabilidade.

SÚMULA 423 DO TST E A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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SÚMULA 423 DO TST E A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

*FRANCISO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e em São Paulo E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br.
423.TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (Conversão da Orientação Jurisprudencial 169 da SDI-I, Res. 139/2006 – DJ 10.10.2006). Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento das 7.ª e 8.ª horas como extras.

“TURNOS DE REVEZAMENTO. SALÁRIO-HORA. PERCEPÇÃO DA SÉTIMA E OITIVA HORAS COMO EXTRAORDINÁRIAS. ARTIGO 7º, INCISO XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Não vulnera o inciso XIV do art. 7º da Carta Política da República, voltada à proteção dos trabalhadores, pronunciamento judicial em que se conclui que, contratado o prestador dos serviços, para trabalhar em turnos ininterruptos, mediante o salário-hora, a sétima e oitava horas são devidas como extraordinárias.” (AG.REG. no AI 585.418-1-MG-STF –Rel. Ministro Marco Aurélio – DJU de 01/08/2008).
A Súmula 423 do TST foi editada em outubro de 2006 e a Excelsa Corte deu a sua posição em agosto de 2008 diametralmente contrária ao entendimento sumular da mais alta Corta Trabalhista. Pergunta que se faz: Os tribunais superiores podem ou devem sumular matéria constitucional antes que o Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado sobre o tema?

1. Da origem da Súmula 423
Referida Súmula é proveniente da Orientação Jurisprudencial nº 169, da SDI-1. in verbis:
“Quando há na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, é válida a fixação de jornada superior a seis horas, mediante negociação coletiva.”
Nota Esta Orientação é de 26.3.1999. Vale dizer, esteve a viger por sete longos anos até a modificação interpretativa que culminou com a Súmula 423, que foi além da Orientação.
Procuraremos, neste trabalho, responder algumas perguntas que foram feitas no Processo TST-R-RR- 576.619/1999-9, acórdão da SDBI-1 que pode ser tido como o leading case.
A matéria que ora enfocamos, embora tenha sido objeto de súmula do Tribunal Superior do Trabalho, ainda não ancorou em lugar seguro no campo interpretativo, encontrando resistência das jurisdições interiores.
Desde a sua concepção, sempre tivemos para nós que a sumula não fora de boa inspiração.. Valem aqui as lições filosóficas de Mário Guimarães:
“ A lei – lemos algures este pensamento – é, por vezes, como as águas paradas de um lago que ocultem, no fundo, cipós e ninhos de serpentes. Na sua tranqüilidade pode enganar, com precipícios ocultos, os intérpretes descuidosos. A regra in claris interpretatio cessat, que dominou em tempos idos, é hoje obsoleta” (Ed. Forense, Rio, 1958, p. 326).

2. Da constitucionalidade do tema

Antes de iniciarmos qualquer comentário sobre o núcleo de operacionalidade da novel Súmula, faz-se mister a constatação de que o tema sumular envolve matéria constitucional cuja interpretação última, final e derradeira pertence ao Supremo Tribunal Federal. A interpretação pelos Tribunais (sistema difuso) não deve ir além do sítio processual onde se aloja a discussão e só deve valer para aquele caso. A emissão de Orientação Jurisprudencial ou, pior, de Súmula cujo intuito vai muito além de uma simples ementa jurisprudencial para insinuar-se como a melhor interpretação ditada pela mais alta Corte Trabalhista e que, na prática, ainda que não tenha peso de obrigatoriedade para as jurisdições inferiores, certamente renderá tributo ao princípio da una legis, una jurisdictio, traduz procedimento com nuances de azáfama.

Como regra, os tribunais superiores devem evitar transformar em direito sumulado matéria que foge à sua competência última, isto é, que pertença ao plano constitucional. Isso pelo simples motivo de que, em sede constitucional, não existe a melhor ou a pior interpretação. Existe apenas a interpretação. Esta há de ser única, isto é, a única interpretação possível, capaz de obrigar a todos (erga omnes) é aquela ditada pela Excelsa Corte. Em sede trabalhista, têm-se como precedentes de tristes memórias os ex-Enunciados 316 e 317, que tiveram de ser cancelados em face de decisão contrária da Excelsa Corte. Aconselhável, pois, quando do envolvimento de tema constitucional, que se aguarde pacientemente o pronunciamento do STF.

3. Do modus operandi
Constata-se, também, que a emissão desta Súmula contraria o modus operandi que vem sendo adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que é o de reunir em única Súmula, dividindo-a em vários itens, toda a matéria correlata. Dentro dessa perspectiva, seria de bom alvitre que o tema fosse alojado na Súmula 360, que cuida dos “turnos ininterruptos de revezamento”.

4. D ausência de simetria da súmula com a orientação jurisprudencial
Feitos os reparos iniciais, analisaremos o conteúdo operacional do entendimento sumular. Ao comparar-se a redação atual com a sua fonte originária (Orientação Jurisprudencial 169 da SDBI-1), verifica-se que se permitia, pela via da negociação coletiva, a fixação de jornada superior a seis horas em caso de trabalho em “turnos ininterruptos de revezamento”. As horas que sobejassem a seis diárias seriam pagas como horas extras em obediência ao comando legal previsto no art, 59, § 1.°, da CLT, percentual majorado pela o art. 7.°, XVI, da CF, isto é, de acordo com o tecido legal reitor de horas suplementares, há que existir um acréscimo para aquelas horas que ultrapassarem as horas normais – no caso do “turno ininterrupto de revezamento”, a jornada foi excepcionada para seis horas normais.

Segundo a orientação sumular, permite-se a dispensa do acréscimo salarial, por acordo ou convenção coletivos. Prevê a lei que, se o trabalho envolver atividade insalubre, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no Capítulo “Da segurança e da medicina do trabalho” ou as que venham a ser incluídas por ato do Ministério do Trabalho, qualquer prorrogação somente poderá ocorrer mediante licença das autoridades competentes em matéria de saúde no trabalho. Excepciona-se o caso de força maior em que, dada necessidade imperiosa, a duração poderá exceder ao limite legal convencionado sem necessidade de ajuste coletivo.

5. Da preocupação do legislador

Constata-se que a preocupação do legislador, ao longo do tempo, tem sido com a higidez do trabalhador e com a preservação do seu estado de saúde. Daí a necessidade do gozo de férias normais todo ano e do descanso semanal. O trabalhador, durante a jornada normal, num período de doze meses, não obstante o descanso hebdomadário, acaba por acumular toxinas que, se não eliminadas, em um período mais prolongado de descanso (férias), passam a corroer e a depauperar o organismo. Como conseqüência imediata, o trabalhador passa a ser menos produtivo, fato que afetará, com o tempo e o volume de trabalhadores improdutivos, o custo operacional do produto acabado. Por isso, tem aumentado o número de empresas que adotam paradas maiores durante a jornada para que os trabalhadores façam exercícios físicos, orientados por um profissional. Dessa maneira, os trabalhadores mantêm a produtividade durante a jornada normal sem necessidade de horas suplementares.

Se essas providências todas são necessárias para que se consiga manter a higidez do trabalhador durante a jornada normal, imagine-se a nocividade trazida pelo trabalho em horas suplementares, que deveriam ser, sempre, consideradas exceção, mas que, na prática, são utilizadas com o escopo de evitar novas contratações, dado o custo que isso acarretaria.

Se as horas extras normais já trazem em si uma carga de nocividade muito grande por excederem à normalidade das oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, o que dizer de horas suplementares em “turno ininterrupto de revezamento”. Essa modalidade de trabalho tem um elemento de perversidade maior, que atinge imediatamente o trabalhador. O revezamento significa que a empresa terá quatro turnos de seis horas, fechando o círculo de vinte e quatro horas, e o trabalhador revezará em cada turno de forma continuada. O reflexo deletério é imediato. Depois de um mês de trabalho, o relógio biológico do trabalhador perde o parâmetro, afetando o comando cerebral. O trabalhador deverá dormir quando deveria estar acordado e vice-versa. No decorrer de alguns meses, passa a dormir pouco, propiciando a concentração exagerada de toxinas que são produzidas em quantidade maior, permitindo a concentração. O trabalhador passa a ter reflexos lentos, levado por um estado de monotonia mental, formando um quadro propício para acidentes. Existe, ainda, um outro lado não menos perverso. O trabalhador é retirado abruptamente do seu convívio familiar: dorme ou tenta dormir quando a mulher e os filhos estão acordados e vice-versa. Perde o convívio com os amigos e deixa de fazer pequenas coisas que são importantes para a vida em sociedade.

Não obstante a reunião de todos os elementos que tornam a vida do trabalhador muito mais difícil e com efeitos imprevisíveis na saúde no decorrer do tempo, a novel Súmula cristaliza a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista no sentido de que, se a avença entre empregado e empregador for firmada pela via do acordo coletivo ou da convenção coletiva, a 7.ª e a 8.ª horas não serão pagas como horas extras. A simples presença do sindicato é utilizada como motivo para retirar do trabalhador o pagamento do adicional, e o trabalhador passa a ser tratado como empregado comum de oito horas. O direito sumular neutraliza o comando constitucional para a espécie.

6. Do princípio da flexibilização
A flexibilização permitida no tecido constitucional (art. 7.°, XIV) pela via coletiva somente pode ser focada em sede de excepcionalidade. A flexibilização não pode ser feita ao bel-prazer, mas deverá sempre existir um motivo que dê suporte à excepcionalidade. Não se diga que a Lex Major nada exige. Nem poderia, porque, concentrando a flexibilização especificamente sobre o salário, item mais importante do contrato de trabalho, o raciocínio lógico nos leva a exigir um motivo ponderoso para reduzir um direito do trabalhador. Não parece correto o raciocínio, pelo menos como regra, de que o inciso IV, ao permitir a redutibilidade do salário pela via coletiva, teria escancarado as portas para toda e qualquer flexibilização, inclusive a de não pagar adicional de horas extras em caso de “turnos ininterruptos de revezamento”.

A flexibilização de que fala a norma constitucional não constitui novidade em sede trabalhista, uma vez que o tema há mais de quarenta anos está previsto na Lei 4.923, de 23.12.1965 que permite a redução de salário, desde que a empresa esteja atravessando dificuldades econômicas ou financeiras devidamente comprovadas. A redução de salário só deve ser permitida em caso excepcional. Nessa mesma esteira trilhou o Decreto-lei 15, de 29.7.1966, que permitia a flexibilização no seu art. 5.°, ao dispensar a empresa de cumprir acordo coletivo de trabalho ou decisão da Justiça do Trabalho que tenha reajustado salários se demonstrasse dificuldades econômica ou financeira que a incapacitasse de atender ao aumento de despesa corrente.

7. Da súmula e o direito do trabalhador
A novel Súmula, venia concessa, atenta contra o patrimônio do trabalhador ao definir como horas normais a 7.ª e a 8.ª horas, retirando o pagamento do adicional. A interpretação transforma o trabalhador em “turnos ininterruptos de revezamento” em trabalhador comum, como aquele que moreja oito horas diárias e quarenta e quatro semanais em único horário, durante anos seguidos, sem qualquer modificação. A interpretação, decerto, parte de premissa paralógica, data venia, qual seja, a de que toda jornada até oito horas é normal. Todavia, essa é a regra geral na qual está excepcionado o trabalho em “turno ininterrupto de revezamento”, exceção que, com todas as vênias, mereceu a preocupação do legislador constituinte (inciso XIV, art. 7.°). Quanto à jornada, permite o inciso XIII a compensação ou a redução, mediante acordo ou convenção coletivos, e não acena, à evidência, com a retirada do adicional. A Constituição fala em “turno ininterrupto de revezamento” de seis horas, alertando para a inconveniência de horas extras e para que a empresa constitua quatro turnos para cobrir as vinte e quatro horas. Ao se transformar quatro turnos de seis horas em apenas três de oito, a empresa não precisará contratar novos empregados para a cobertura de turnos, pois jogará com os já existentes e terá o salvo-conduto sumular para não pagar horas extras. Certamente a empresa lucrará. Como sempre, o trabalhador perderá. A novel Súmula trata de forma igual coisas diversas (trabalhador comum e de turno ininterrupto de revezamento), atentando contra a lógica formal. Hospeda em premissa paralógica, ao arrepio de norma constitucional (inciso XIV, art. 7.°), e iguala o trabalho em “turno ininterrupto de revezamento”, com trabalho de seis horas, constitucionalmente garantido, ao trabalho de oito horas. Dessa forma desnatura o trabalho de “turnos ininterruptos de revezamento” e aplica a justiça distributiva de forma heterodoxa, isto é, distribui o benefício só para uma parte, o patrão.

8. Do leading case

No processo TST-R-RR-576.619/1999-9, acórdão da SDBI-1, foi dito: “Portanto, as questões que se põem à presente controvérsia são: a) por que a opção do legislador constituinte originário de ressalvar, por norma coletiva, jornada de trabalho distinta das seis horas diárias para os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento? b) por que permitir a fixação de jornada além de seis horas diárias por norma coletiva, se ainda persistirá ao empregador a obrigação de pagar horas extras?”
Referido processo (leading case) deu ensejo à presente Súmula. Na oportunidade, foi analisada a mens legislatoris com suporte nos argumentos do Deputado Luiz Roberto Ponte, que cogitara à época do trabalho ininterrupto em três turnos de oito horas em vez de quatro de seis. Todavia, fora eleita pelo constituinte originário a necessidade de quatro turnos, e dezoito anos se passaram. A mens legis ganhou vida própria. A realidade do trabalhador mudou, sim, para pior, com a globalização e a terceirização. O elemento histórico só pode ser utilizado como simples adminículo, não como suporte interpretativo. Ao ser referendada, a lei adquire vida própria.

Mais adiante foi dito:
“Se, por exemplo, for reconhecido o direito ao pagamento como horas extras das horas excedentes da sexta diária, em turnos ininterruptos de revezamento, a despeito da ressalva expressa contida no art. 7.°, inc. XIV, da Constituição da República, o que impedirá o empregador e o sindicato profissional, a fim de se evitarem demissões, de diminuir, em contrapartida às horas extras devidas, o salário dos empregados, com fundamento no inc. VI? Ganha-se de um lado, mas perde-se do outro”.
Por que a opção do legislador constituinte originário de ressalvar, por norma coletiva, jornada de trabalho distinta de seis horas diárias para os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento?

A resposta para tais perguntas é intuitiva: o legislador constituinte houve por bem prestigiar o sindicato como espécie de alter ego da categoria em âmbito coletivo individual homogêneo, representação essa agora alargada para o âmbito individual por maioria apertada pela Excelsa Corte. O trabalho em turnos ininterruptos, como dissemos acima e vem sendo repetido ao longo de se todos esses anos por todos os tribunais trabalhistas, traduz uma exceção à jornada normal de oito horas, diante dos efeitos deletérios que provoca. A exigência da presença do sindicato para conduzir a elevação do turno para oito horas é protecionista e teve em mira não deixar o trabalhador desprotegido para concordar simplesmente com o que lhe fosse proposto ou mesmo imposto. Pois se assim se procedesse, a modificação prejudicial não teria efeito (art. 468, CLT). Os empregados solitários não têm poder de barganha, unidos, sim. A presença do sindicato é para dar confiabilidade e seriedade para a negociação. Com certeza, a exigência de a negociação aviar-se por meio de acordo ou de convenção coletivos não foi, certamente para que o patrão fosse beneficiado em detrimento do trabalhador com a eliminação do adicional de horas extras.

Uma outra resposta se faz necessária à pergunta que segue.
Por que se permitir a fixação de jornada além das seis horas diárias por norma coletiva, se ainda persistirá ao empregador a obrigação de pagar horas extras?

A possibilidade da fixação da jornada além das seis em “turnos ininterruptos de revezamento” deve, sempre, estar ligada a uma necessidade objetiva temporária, não a simples conjectura, como aquela utilizada de que poderá ocorrer a hipótese do pagamento das 7.ª e 8.ª horas como normais, para se evitarem despedidas.
Esse argumento é válido como exceção, não se podendo fazer dele regra geral. Foi justamente o que aconteceu na edição da Súmula. Usou-se a exceção como regra geral. Com isso, se beneficiarão, futuramente, todas as empresas que estejam ou não em dificuldades: essa discussão deveria ser deixada ao sindicato para resolver na hora em que surgisse o problema. Com a edição da Súmula, todas as empresas do ramo certamente reduzirão os turnos de quatro para três e levarão ainda o prêmio de pagar apenas o valor da hora comum, com reflexos no mercado de trabalho, em país de desempregados. Não haverá contrapartida para o trabalhador. Simplesmente, todos os trabalhadores em “turnos ininterruptos de revezamento” estarão condenados, por antecedência, à jornada de oito horas, ainda que ao arrepio do texto constitucional, como se referido texto não existisse. O “turno ininterrupto de revezamento” remanescerá de forma híbrida: não haverá o benefício da jornada reduzida, mas permanecerão todos os efeitos deletérios, agora acrescidos por duas horas, que aumentarão as toxinas, atentando contra a higidez do trabalhador.

Teixeira de Freitas deixou um legado interpretativo até hoje atualíssimo: se na interpretação houver a possibilidade de duas conclusões, certamente uma delas será a melhor. Escolha a mais razoável. Couture aconselha: “Entre a legalidade e a justiça, prefira a justiça”. O art. 5.° da Lei de Introdução comanda: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. A teoria da tridimensionalidade aconselha que a norma seja aplicada ao fato levando em conta o caldo da realidade.

Como vimos no início, a presente súmula foi o resultado da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169, da SDI-1 pela Resolução 139/2006, publicada no D.J. de 10.10.2006.
É necessário deixar claro que a Orientação Jurisprudencial nº 169 não tinha a agressividade da já famigerada Súmula 423 que, desde a sua edição, vem encontrando resistência das jurisdições inferiores. Esta era a redação da citada orientação: “Turno Ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. Quando há na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, é válida a fixação de jornada superior a seis horas mediante a negociação coletiva. (inserida em 26.3.1999)

9. Da posição do STF
423. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (Conversão da Orientação Jurisprudencial 169 da SDI-I, Res. 139/2006 – DJ 10.10.2006). Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento das 7.ª e 8.ª horas como extras.

A súmula foi muito além da Orientação, retirou a possibilidade de negociação e impôs, como direito sumular, que o trabalho na 7ª.e 8ª. horas não seja remunerado. Com esse direcionamento interpretativo, a mais alta Corte trabalhista foi além do que prevê a própria constituição (art. 7º, inciso XIV) e impôs maus tratos ao dispositivo constitucional com efeitos deletérios sobre o trabalhador (material e físico). Para uma Justiça conhecida como protetiva fica difícil para o trabalhador entender que, tendo o direito constitucional de trabalhar apenas seis horas, se vier a laborar oito horas não terá direito ao pagamento do adicional. A lei não permite trabalho sem remuneração correta (art. 4º, CLT). O poder interpretativo da mais alta Corte trabalhista não pode ir ao extremo de sonegar o pagamento de horas trabalhadas pelo trabalhador em benefício do empregador. Isso seria a subversão da ordem natural das coisas
Como se pode ver pelos nossos comentários anteriores, efetuados por ocasião da edição da súmula, nunca concordamos com o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho por absoluta ausência de razoabilidade. O mal menor está em que a jornada somente poderá ser majorada por meio de negociação coletiva. E seguramente os sindicatos, ao entabularem negociação coletiva, farão constar que o acréscimo da 7ª. e 8ª. horas serão pagas como trabalho extraordinário.
No sentido que sempre defendemos, decidiu o Supremo Tribunal Federal, Relator o Ministro Marco Aurélio:
“TURNOS DE REVEZAMENTO. SALÁRIO-HORA. PERCEPÇÃO DA SÉTIMA E OITIVA HORAS COMO EXTRAORDINÁRIAS. ARTIGO 7º, INCISO XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Não vulnera o inciso XIV do art. 7º da Carta Política da República, voltada à proteção dos trabalhadores, pronunciamento judicial em que se conclui que, contratado o prestador dos serviços, para trabalhar em turnos ininterruptos, mediante o salário-hora, a sétima e oitava horas são devidas como extraordinárias.” (AG.REG. no AI 585.418-1-MG-STF –Rel. Ministro Marco Aurélio – DJU de 01/08/2008).

A Súmula 423 deve ser objeto de revisão para se adequar à Orientação Jurisprudencial nº 169 da SDI-1 e ao entendimento da Excelsa Corte.

DA NÓVEL SÚMULA 423. DA OPORTUNIDADE OU NÃO SE SUMULAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL

Arquivado em: Sem categoria — francisco @ 15:05

Da novel Súmula 423. Da oportunidade ou não de
sumular matéria constitucional.

FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Juiz aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br.

De conformidade com a Resolução TST 139 de 5 de outubro de 2006 (DJU 10.10.2006) foi editada a Súmula 423, pela conversão da Orientação Jurisprudencial n. 169 da SDBI-1:

Termo ininterrupto de revezamento. Fixação da jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. Conversão da Orientação Jurisprudencial n. 169 da SBDI-1. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras

Antes de iniciarmos qualquer comentário sobre o núcleo de operacionalidade da nova Súmula, faz-se mister a constatação de que o tema sumular envolve matéria constitucional cuja interpretação última, final e derradeira pertence ao Supremo Tribunal Federal. A interpretação pelos Tribunais (sistema difuso) não deve ir além do sítio processual onde se aloja a discussão e só deve valer para aquele caso. A emissão de Orientação Jurisprudencial ou, pior, de Súmula cujo intuito vai muito além de uma simples ementa jurisprudencial para insinuar-se como a melhor interpretação ditada pelo mais alta Corte trabalhista e que, na prática, ainda que não tenha peso de obrigatoriedade para as jurisdições inferiores, certamente renderá tributo ao princípio da una legis, una jurisdictio, traduz procedimento com nuances de azáfama. Como regra, os tribunais superiores devem evitar transformar em direito sumulado matéria que foge à sua competência última no plano constitucional. Isso, pelo simples motivo de que, em sede constitucional, não existe a melhor ou a pior interpretação. Existe apenas a interpretação. Esta há de ser única, isto é, a única interpretação possível, capaz de obrigar a todos (erga omnes). É aquela ditada pela Excelsa Corte. Em sede trabalhista, têm-se como precedentes os ex-Enunciados n°s 316 e 317 que tiveram de ser cancelados face à decisão contrária da Excelsa Corte. Aconselhável, quando do envolvimento de tema constitucional, que se aguarde pacientemente o pronunciamento do STF.

Constata-se, também, que a emissão desta súmula contraria o modus operandi que vem sendo adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que é o de reunir em única súmula, dividindo-se em vários itens, toda a matéria correlata. Dentro dessa perspectiva, seria de bom alvitre que o tema fosse alojado na Súmula 360, que cuida dos “turnos ininterruptos de revezamento”.

Feitos os reparos iniciais, analisaremos o conteúdo operacional do entendimento sumular. Ao comparar a redação atual com a sua fonte originária (Orientação Jurisprudencial n. 169. SDBI-1), verifica-se que se permitia, pela via da negociação coletiva, a fixação de jornada superior a seis hora em caso de trabalho em “turnos ininterruptos de revezamento”. As horas que sobejassem a seis diárias seriam pagas como horas extras em obediência ao comando legal previsto no artigo 59, § 1°, da CLT, percentual majorado pela o art. 7°. XVI, CF, isto é, de acordo com o tecido legal reitor de horas suplementares, há que existir um acréscimo para aquelas horas que ultrapassarem as horas normais, que, no caso do “turno ininterrupto de revezamento”, a jornada foi excepcionada para seis horas normais.

Permite-se a dispensa do acréscimo salarial, por força maior ou por acordo ou convenção coletivos, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado na jornada seguinte. Prevê a lei que, se o trabalho envolver atividade insalubre, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no Capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho” ou as que venham a ser incluídas por ato do Ministério do Trabalho, qualquer prorrogação somente poderá ocorrer mediante licença das autoridades competentes em matéria de saúde no trabalho. Excepciona-se o caso de força maior em que, dada a necessidade imperiosa, a duração poderá exceder ao limite legal convencionado sem necessidade de ajuste coletivo.

Constata-se que a preocupação do legislador, ao longo do tempo, tem sido com a higidez do trabalhador e com a preservação do seu estado de saúde. Daí a necessidade do gozo de férias normais todo ano e do descanso semanal. O trabalhador, durante a jornada normal, num período de doze meses, não obstante o descanso hebdomatário, acaba por acumular toxinas que, se não eliminadas, em um período mais prolongado de descanso (férias), passam a corroer e a depauperar o organismo. Como conseqüência imediata, o trabalhador passa a ser menos produtivo, fato que afetará, com o tempo e o volume de trabalhadores improdutivos, o custo operacional do produto acabado. Por isso, tem aumentado o número de empresas que adotam paradas maiores durante a jornada para que os trabalhadores façam exercícios físicos, orientados por um profissional. Dessa maneira, os trabalhadores mantêm a produtividade durante a jornada normal sem necessidade de horas suplementares.

Se essas providências todas são necessárias para que se consiga manter a higidez do trabalhador durante a jornada normal, imagine-se a nocividade trazida pelo trabalho em horas suplementares, que deveriam ser, sempre, consideradas exceção, mas que, na prática, são utilizadas com o escopo de evitar novas contratações, dado o custo que isso acarretaria.

Se as horas extras normais já trazem em si uma carga de nocividade muito grande por excederem à normalidade das oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, o que dizer de horas suplementares em “turno ininterrupto de revezamento”. Essa modalidade de trabalho tem um elemento de perversidade maior que atinge imediatamente o trabalhador. O revezamento significa que a empresa terá quatro turnos de seis horas, fechando o círculo de vinte e quatro horas e o trabalhador revezará em cada turno de forma continuada. O reflexo deletério é imediato. Depois de um mês de trabalho, o relógio biológico do trabalhador perde o parâmetro afetando o comando cerebral. O trabalhador deverá dormir, quando deveria estar acordado e vice-versa. No decorrer de alguns meses, passa a dormir pouco propiciando a concentração exagerada de toxinas que são expelidas em quantidade menor, permitindo a concentração. O trabalhador passa a ter reflexos lentos, levado por um estado de monotonia mental, formando um quadro propício para acidentes. Existe, ainda, um outro lado não menos perverso. O trabalhador é retirado abruptamente do seu convívio familiar: dorme ou tenta dormir quando a mulher e os filhos estão acordados e vice-versa. Perde o convívio com os amigos e deixa de fazer pequenas coisas que são importantes para a vida em sociedade.
Não obstante, a reunião de todos os elementos que tornam a vida do trabalhador muito mais difícil e com efeitos imprevisíveis na saúde no decorrer do tempo, a novel súmula cristaliza a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista no sentido de que, se a avença entre empregado e empregador for firmada pela via do acordo coletivo ou da convenção coletiva, a 7ª e a 8ª horas não serão pagas como horas extras. A simples presença do sindicato é utilizada como motivo para retirar do trabalhador o pagamento do adicional e o trabalhador passa a ser tratado como empregado comum de oito horas.

A flexibilização permitida no tecido constitucional ( art. 7°, inciso XIV) pela via coletiva, somente pode ser focada em sede de excepcionalidade. A flexibilização não pode ser feita ao “bel prazer”, deverá sempre existir um motivo que dê suporte à excepcionalidade. Não se diga que a Lex Major nada exige. Nem poderia, porque concentrando a flexibilização especificamente sobre salário, item mais importante do contrato de trabalho, o raciocínio lógico nos leva a exigir um motivo ponderoso. Não parece correto o raciocínio, pelo menos como regra, de que o inciso VI, ao permitir a redutibidade do salário pela via coletiva, teria escancarado as portas para toda e qualquer flexibilização, inclusive a de não pagar adicional de horas extras em caso de “turnos ininterruptos de revezamento”.
A flexibilização de que fala a norma constitucional não constitui novidade em sede trabalhista, uma vez que o tema há mais de quarenta anos está previsto na Lei 4.923, de 23.12. 1965 que permite a redução de salário, desde que a empresa esteja atravessando dificuldades econômicas e financeiras devidamente comprovadas. A redução de salário só deve ser permitida em caso excepcional. Nessa mesma esteira trilhou o Decreto-Lei n.15, de 29.07.1966 que permitiu a flexibilização no seu artigo 5° ao dispensar a empresa de cumprir acordo coletivo de trabalho ou decisão da Justiça do Trabalho que tenha reajustado salários se demonstrar incapacidade econômica ou financeira que a incapacite de atender ao aumento de despesa corrente.

A nova súmula, vênia concessa, atenta contra o patrimônio do trabalhador ao definir como horas normais a sétima e oitava horas, retirando o pagamento do adicional. A interpretação transforma o trabalhador em “turnos ininterruptos de revezamento” em trabalhador comum, como aquele que moreja oito horas diárias e quarenta e quatro semanais em único horário, durante anos seguidos, sem qualquer modificação. A interpretação, decerto, parte de premissa paralógica, data vênia, qual seja a de que toda jornada até oito horas é normal. Todavia, essa é a regra geral na qual está excepcionado o trabalho em “turno ininterrupto de revezamento”, exceção que, com todas as vênias, mereceu a preocupação do legislador constituinte (inciso XIV, art. 7°). Quanto à jornada, permite o inciso XIII, a compensação ou a redução, mediante acordo ou convenção coletivos, não acena, à evidência, com a retirada do adicional. A Constituição fala em “turno ininterrupto de revezamento” de seis horas, alertando para a inconveniência de horas extras e para que a empresa constitua quatro turnos para cobrir as vinte e quatro horas. Ao transformar-se quatro turnos de seis horas em apenas três de oito, a empresa não precisará contratar novos empregados para a cobertura de turnos, pois jogará com os já existentes e terá o salvo-conduto sumular para não pagar horas extras. Certamente a empresa lucrará. Como sempre, o trabalhador perderá. A novel súmula trata de forma igual coisas diversas (trabalhador comum e de turno ininterrupto de revezamento), atentando contra a lógica formal. Parte de premissa paralógica ao arrepio de norma constitucional (inciso XIV, art. 7°) e iguala o trabalhador de “turno ininterrupto de revezamento”, com trabalho de seis horas, constitucionalmente garantido, ao trabalhador de oito horas. Forma pela qual desnatura o trabalho de “turnos ininterruptos de revezamento” e aplica a justiça distributiva de forma heterodoxa..

No processo n. TST-R-RR-576.619/1999-9, acórdão da SDBI-l foi dito:
“Portanto, as questões que se põem à presente controvérsia são: a) por que a opção do legislador constituinte originário de ressalvar, por norma coletiva, jornada de trabalho distinta das (sic) seis horas diárias para os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento? b) por que permitir a fixação de jornada além de seis horas diárias por norma coletiva, se ainda persistirá ao empregador a obrigação de pagar horas extras?

Referido processo (leading case) deu ensejo à presente súmula. Na oportunidade, foi analisada a mens legislatoris com suporte nos argumentos do Deputado Luiz Roberto Ponte que cogitara à época do trabalho ininterrupto em três turnos de oito horas ao invés de quatro de seis. Todavia, fora eleita pelo constituinte originário a necessidade de quatro turnos e dezoito anos se passaram. A mens legis ganhou vida própria. A realidade do trabalhador mudou, sim, para pior, com a globalização e a terceirização. Mais adiante foi dito:

“Se, por exemplo, for reconhecido o direito ao pagamento como horas extras das horas excedentes da sexta diária, em turnos ininterruptos de revezamento, a despeito da ressalva expressa contida no art. 7°, inc. XIV, da Constituição da República, o que impedirá o empregador e o sindicato profissional, a fim de se evitarem demissões, diminuir, em contrapartida às horas extras devidas, o salário dos empregados, com fundamento no inc. VI? Ganha-se de um lado, mas perde-se do outro.”

Por que a opção do legislador constituinte originário de ressalvar, por norma coletiva, jornada de trabalho distinta de seis horas diárias para os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento?

A resposta nos parece intuitiva: O legislador constituinte houve por bem prestigiar o sindicato como espécie de alter ego da categoria em âmbito coletivo individual homogêneo, representação essa agora alargada para o âmbito individual por maioria apertada pela Excelsa Corte. O trabalho em turnos ininterruptos, como dissemos acima e vem sendo repetido ao longo de dezoito anos por todos os tribunais trabalhista, traduz uma exceção à jornada normal de oito horas, face aos efeitos deletérios que provoca. A exigência da presença do sindicato para conduzir a elevação do turno para oito horas é protecionista e teve em mira não deixar o trabalhador desprotegido para concordar simplesmente com o que lhe fosse proposto ou mesmo imposto. Pois se assim se procedesse, a modificação prejudicial não teria efeito (art. 468, CLT). Os empregados solitários não têm poder de barganha, unidos, sim. A presença do sindicato é para dar confiabilidade e seriedade para a negociação. Com certeza, a exigência de a negociação aviar-se por meio de acordo ou de convenção coletivos não foi, certamente, para que o patrão fosse beneficiado em detrimento do trabalhador.

Por que permitir-se a fixação de jornada além das seis horas diárias por norma coletiva, se ainda persistirá ao empregador a obrigação de pagar horas extras?

A possibilidade da fixação da jornada além das seis em “turnos ininterruptos de revezamento” deve, sempre, estar ligada a uma necessidade objetiva temporária, não a simples conjectura, como aquela utilizada de que poderá ocorrer a hipótese do pagamento das 7ª e 8ª horas como normais, para evitarem-se despedidas. Esse argumento é válido como exceção, não se podendo fazer dele regra geral. E foi justamente o que aconteceu na edição da súmula. Usou-se a exceção como regra geral. Com isso se beneficiarão, futuramente, todas as empresas que estejam ou não em dificuldades: essa discussão deveria ser deixada ao sindicato para resolver na hora em que surgisse o problema. Com a edição da Súmula, todas as empresas do ramo certamente reduzirão os turnos de quatro para três e levarão ainda o prêmio de pagar apenas o valor da hora comum, com reflexos no mercado de trabalho, em país de desempregados. Não haverá contrapartida para o trabalhador. Simplesmente, todos os trabalhadores em “turnos ininterruptos de revezamento” estarão condenados, por antecedência, à jornada de oito horas, ainda que ao arrepio do texto constitucional, como se referido texto sequer existisse. O “turno ininterrupto de revezamento” remanescerá de forma híbrida: não haverá o benefício da jornada reduzida, mas permanecerão todos os efeitos deletérios, agora acrescidos por duas horas, que aumentarão as toxinas, atentando contra a higidez do trabalhador.

Teixeira de Freitas deixou um legado interpretativo até hoje atualíssimo: Se na interpretação houver a possibilidade de duas conclusões, certamente uma delas será a melhor. Escolha a que lhe parecer mais razoável. Couture aconselha, Entre o excesso de legalidade e a justiça, prefira a justiça”. O art. 5° da Lei de Introdução comanda: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. A teoria da tridimensionalidade aconselha que a norma seja aplicada ao fato levando em conta o caldo da realidade..

A súmula ora sob comento deverá ser repensada para melhor adequar o tema em termos de justiça.

Da súmula 228 do TST.

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Da súmula 228 do TST.
Da Súmula Vinculante nº 4 do STF.
Da autorização residual prevista no RE 565.714/SP.
Do princípio repristinatório

Nota: Publicado no Suplemento Trabalhista LTr. 119/2008 e na Revista SDI –Jurisprudência Uniformizadora do TST nº 141-agosto/2008;

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

*Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas – Presidente do TRT 2ª.Reg. no período de 2000/2002. Advogado. E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br

O Supremo Tribunal Federal, depois de algumas idas e vindas, que duraram cerca de dez anos, sobre a adoção ou não do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade (RE 236.396-MG, Min. Sepúlveda Pertence , AI 169.269. AgR-MG e AI 179.844-AgR-MG, Min.Ilmar Galvão, 1ª. Turma; AI 177.959-AgR-MG, Ministro Marco Aurélio, 2ª. Turma; e RE 230.528-AgR-MG, Min Carlos Velloso, 2ª. Turma; no AI 511.641-ES, 2ª. Turma, 16.11.2004, Min. Carlos Velloso) acabou por tomar posição no sentido de que o artigo 192 da CLT não fora recepcionado pelo inciso IV, art. 7º, da Constituição de 1988 (RE 565.714-1/SP, rel. Min. Carmem Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo nº 510/STF) onde se discutia a constitucionalidade da lei estadual de São Paulo, que fixou o salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade de servidores públicos. Na hipótese, os recorrentes postulavam a incidência do adicional de insalubridade sobre o total dos seus vencimentos, não sobre o salário mínimo, como previsto na Lei Complementar Estadual 432/85, sob o argumento de violação do inciso IV do art. 7º da Constituição Federal, o qual veda a vinculação do salário mínimo para todo e qualquer fim. Em apreciação do juízo de admissibilidade, foi reconhecida a REPERCUSSÃO GERAL da matéria relativa à vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo,e, em conseqüência, da sua transcendência aos interesses subjetivos das partes,

Essa tomada de posição do STF levou à edição da Súmula Vinculante nº 4, a saber:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculos de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Na Reclamação Nº 6.266-0-MC, Distrito Federal, em decisão monocrática do Presidente do Supremo Tribunal, decisão que ainda deverá ser referendada pelo Pleno da Excelsa Corte, foi dito:

“Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução nº 148/2008 e deu nova redação ao verbete nº 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula nº 228/TST), nos seguintes termos:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado instrumento coletivo.

“Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula nº 228/TST conflita com a Súmula Vinculante nº 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.

“No que tange à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), a reclamante alerta para a ‘gravíssima insegurança jurídica’, além de ‘reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI’ e ‘a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho nº 148/2008, que dá nova redação à Súmula nº 228’ (fl.08).

“Passo a decidir.

“O artigo 7º da Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que ‘da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação’

“À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante nº 4 desta Corte:

‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.’

“Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (Resolução 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

“Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

“Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela a aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

“Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

“Comunique-se com urgência, e, no mesmo ofício, solicitem-se informações.

“Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (RI/STF, art. 160).

“Publique-se.

“Brasília, 15 de julho de 2008.

“Ministro GILMAR MENDES – Presidente (art. 13,VIII, RI/STF

Sempre defendemos a posição de que o adicional de insalubridade deveria ser calculado, tendo como alento analógico o adicional de periculosidade. Em verdade, em ambos os casos, a fixação do percentual pelo legislador celetista não obedeceu a qualquer fator técnico ou científico, não havendo qualquer fundamento para a diferença da base de cálculo. A adoção do salário mínimo como base de cálculo sempre foi um incentivo para que as empresas com ambiente insalubre não investissem na eliminação do fato gerador produtor da insalubridade. Preferiam carrear esse numerário para o capital de giro, ao invés de imobilizá-lo, pois isso lhes era mais vantajoso do ponto de vista empresarial. Assim, pouco importava o salário ou a remuneração do trabalhador, pois a base de cálculo era o salário mínimo (época houve em que era o valor referência, valor bem menor). O Governo, por sua vez, nunca se interessou em criar linha de crédito, com juros acessíveis, para incentivar a eliminação do fato gerador da insalubridade, mediante a criação de filtros. Com isso, a insalubridade sempre foi porta aberta para a proliferação de doenças profissionais que sugam a higidez do trabalhador, reduzindo a sua capacidade laborativa. Daí, até a aposentadoria por invalidez, o caminho é bem curto. Perde-se uma força de trabalho e o Estado ganha o ônus. Mas isso, nunca preocupou a União.

Com a nova tomada de posição pela Excelsa Corte e a edição da Súmula Vinculante nº 4, a mais alta Corte trabalhista resolveu modificar a redação da Súmula 228 que estava assim redigida:

“O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17.”

A Súmula 228 passou a ter a redação que segue:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento normativo.”

No julgamento da “Reclamação” nº 6.266-0-MC/DF interposta pela Confederação Nacional da Indústria –CNI – contra o Tribunal Superior do Trabalho, em face da nova redação da Súmula 228, foi concluído:

“Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de Lei ou celebração de convenção coletiva que regula o adicional de insalubridade.

A Súmula 228, na sua nova redação, fixou “salário básico”e contrariou o julgamento do Supremo e a Súmula Vinculante nº 4.

Em verdade, a nova redação ao falar em salário básico, criara uma nova dificuldade. O que seria salário básico. Seria o piso da categoria, aquele valor mínimo que o empregado de determinada categoria deve receber? Se verdadeira a afirmação, então seria melhor falar claramente “piso salarial da categoria”. E aquela categoria que não tivesse piso? E aqueles casos em que não houvesse o reconhecimento sequer de categoria? Mas a definição do que seria “salário básico” é o que menos importa neste momento.

Diante do julgamento do STF e da Súmula Vinculante nº 4, não pode o tribunal criar base de cálculo ou qualquer indexador. A partir daí, nem mesma a analogia com o índice de periculosidade será possível.

Com a suspensão da aplicação da Súmula 228 pelo STF, na parte em que fala em “salário básico”, a fixação do adicional de insalubridade teria ficado à deriva, segundo alguns e haveria urgência na criação de uma lei definidora. “A indefinição legal impede cálculo de insalubridade” (Valor Econômico 18.7.2008).

Entretanto, no julgamento do RE 565.714-1/SP, citado pelo Presidente Gilmar Mendes ao conceder a liminar na Reclamação 6.266-0 – MC/DF, ficou dito que:

“Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo nº 510/STF,esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.”

Verifica-se que a Excelsa Corte ao julgar o RE 565.714-1-sp que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 deixou claro que a insalubridade continuará a ser calculada sobre o salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva. Foi desprezado o termo “instrumento normativo” que englobaria também o acordo coletivo. Tem-se que o Supremo, com fulcro na razoabilidade, não deixou que fosse criado o impasse pelo vácuo legal. Criou a permanência residual do salário mínimo como base de cálculo para que não houvesse a reformatio in peius no caso concreto, objeto do julgamento. Desse modo, naquele caso concreto, os funcionários continuarão recebendo o adicional com base no salário mínimo, enquanto não for editada lei indicando o fator de cálculo.
Com base na permissão residual, não havia necessidade de mudar-se a redação da Súmula 228/TST. Agora, com a suspensão da locução “salário base”, esta deverá ser substituída pelo “salário mínimo”, conforme antiga redação, agora amparada pela autorização residual do STF e pelo efeito repristinatório até que seja editada lei fixando o fator básico. Nos casos pontuais em que haja convenção coletiva entre as categorias profissional e econômica, a base será aquela fixada no instrumento normativo
Em suma: Não vemos nenhuma indefinição legal que possa impedir o cálculo de insalubridade. Primeiro, em razão do que dispõe o art. 126 do CPC de que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Segundo, em razão do que dispôs a Excelsa Corte, permitindo que seja usado o fator mínimo, enquanto não for criada lei fixando um indexador legal. Ressalva hipóteses pontuais, quando houver convenção coletiva fixando o indexador.

RELATIVIZAÇÃO DA RES JUDICATA EM JULGADOS DO TST: INICIATIVA PERIGOSA DE ALGUMAS TURMAS

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RELATIVIZAÇÃO DA RES JUDICATA EM JULGADOS
DO TST: INICIATIVA PERIGOSA DE ALGUMAS TURMAS

NOTA –VER LEI 11.457/2007, ART. 42, ACRESCENTANDO O § 6º AO ART. 832, CLT

§ 6º O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União.

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e São Paulo E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br.

“O crédito resultante de conciliação na fase de execução formará o novo
título executivo, substituindo integralmente a sentença. Assim, esta deixa de
existir não só para as partes, mas também para a Previdência” (Processo
648/2003-055-15-00.3, rel. Ministro Guilherme Caputo Bastos).

1. Em artigo de nossa lavra publicado no Suplemento Trabalhista 084/06, sobre o título “Coisa Julgada: Limitações do Acordo Judicial”, fazíamos comentários sobre julgamento levado a efeito pela C. terceira Turma do TST no Processo RR 539/1999-383-02-00-3, onde fora posto o alcance da incidência da contribuição previdenciária, quando houvesse acordo entre as partes, após o trânsito em julgado da sentença proferida em sede de cognitio. Ficara decidido que, ocorrendo a hipótese de acordo , a contribuição deixaria de ser calculada pelo que determinara a res judicata para vincular-se ao valor do acordo firmado, id est, dava-se maior valor ao querer das partes do que ao que decidira o Estado. A C.Turma esclarecia, como suporte de decidir, que a conciliação em sede trabalhista é objetivo a ser perseguido a qualquer momento.” Não a qualquer custo, dizíamos nós.

2. Afirmara o I. relator que “essa possibilidade está prevista no art. 764, § 3º, CLT (Anotamos: “§ 3º. É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório”) e que o art. 43, parágrafo único, da Lei 8.620, de 1993 prevê a incidência da contribuição sobre os valores ajustados em acordos homologados pela Justiça do Trabalho”. E completara: “O que significa que a Egrégia terceira Turma do TST não impõe nenhum limite ao acordo judicial levado a efeito após o trânsito em julgado”.

Dizíamos que razão colheria o v. acórdão se o acordo se mantivesse nos limites das verbas salariais, vale dizer, sobre aquilo que pertence às partes acordantes. Ao contrário do que fora afirmado, após o trânsito em julgado haverá limite, sim, para o acordo, isto é, o acordo não poderá ultrapassar os limites dos créditos trabalhistas, posto que a ninguém é dado acordar ou transacionar sobre aquilo que não lhe pertence. Disso resulta que a esfera de atuação jurídica entre os acordantes está restrita àquilo que a parte pode renunciar. Isso significa que a parte acordante somente pode acordar ou transacionar sobre aquilo que lhe pertence, que se contém no seu patrimônio, ainda que sujeito à execução. Poderá até mesmo renunciar ao direito declarado judicialmente e não pedir a execução. Mas isso, repita-se, com relação ao que lhe pertence.

3. Dos momentos próprios
A conciliação, o acordo, a transação poderão ser levados a efeito em duas oportunidades: a)antes de ser proferida a sentença de mérito; b) depois de proferida a sentença de mérito. Na primeira hipótese, o valor estipulado vincula o principal (valor a ser pago) e os acessórios: custas pertencentes à União e a contribuição previdenciária, quando também será arbitrado o valor da perícia realizada, se e quando for o caso. O tecido legal do art. 764, § 3º e do art. 43, parágrafo único, da Lei 8.620/1993 tem aplicação nessa oportunidade. Entretanto, na segunda hipótese em que foi proferida sentença de mérito e já qualificada esta com a coisa julgada, o acordo e a transação estarão restritos somente ao crédito trabalhista, não aos acessórios. Qual a razão disso: a coisa julgada pertence ao Estado. Por isso, a parte não pode negociar o que não lhe pertence, nem o juiz pode homologar acordo que invista contra o patrimônio de outrem. O ato seria arbitrário e nulo de pleno iure.

4. Da natureza jurídica da coisa julgada
A natureza jurídica é de ordem pública. A coisa julgada pertence ao Estado. Só existe uma possibilidade de proporcionar a discussão sobre a coisa julgada: a existência de ilegalidade, mesmo porque a injustiça do julgado não sensibiliza a res judicata. Essa discussão somente poderá ser feita pela via de remédio processual próprio que é a ação rescisória, interstício de dois (2) anos, prazo considerado decadencial. Decorrido o prazo, nem a ilegalidade poderá ser sanada. Do que deflui que as partes, muito menos o juiz que tem a obrigação de prestigiar a coisa julgada, podem arrostá-la e desdizê-la ao bel prazer. Isso, entretanto, não significa que as partes não podem acordar depois de consumada a coisa julgada. Podem e devem, por ser o acordo o caminho mais curto para o entendimento. Acordar não significa, todavia, desmerecer o conteúdo programático da coisa julgada em relação aos elementos acessórios. Isso está muito claro: na lei, quando indica as hipóteses em que é possível a desconstituição; na doutrina e na jurisprudência, quando, em sede rescisória, não elege a confissão em caso de revelia do réu, imputando ao autor a prova do que alega para a desconstituição do julgado (iudicio rescindens).

5. Da coisa julgada titulada pelo Estado
Já vimos que a coisa julgada não pertence às partes más ao Estado. Eis aí a razão pela qual o estado de revel não tem como conseqüência a confissão quanto à matéria de fato. Se assim não fosse, as partes poderiam manobrar por meio de fraude e neutralizar a coisa julgada. Não se cuida sequer de direito indisponível das partes, pois este pressupõe uma titularidade ligada a um impedimento. O fato de haverem as partes participado do processo onde se formou a coisa julgada, não significa que seja um direito que lhes pertence; ao contrário, é um direito do Estado ao qual as partes estão submissas. O conteúdo da coisa julgada contém matéria principal e acessória. Vale dizer, além do crédito trabalhista pertencente ao autor da ação, existem condenações acessórias: custas, contribuições previdenciárias, imposto de renda, honorários advocatícios e periciais etc. Ao contrário do que pode parecer primo ictu oculi, o acordo entre as partes não significa a substituição da sentença proferida e transitada em julgado, Não existe qualquer substituição, apenas as partes avençam substituir aquilo que pertence ao autor por força do comando condenatório abstrato ou não, por um valor que atenda ao interesse de ambas, eliminando, destarte, discussão futura, com possibilidades de inúmeros recursos em sede executória. Tem-se, pois, que o poder de transigir das partes em cima de um comando sentencial com força de coisa julgada está limitado àquilo que diz respeito às partes, que integra o patrimônio do exeqüente.

5.Do acordo por valor inferior
A vexata quaestio é saber, se após o trânsito em julgado, as partes podem transigir e acordar por valor inferior àquele imposto pela sentença que adquiriu a força de coisa julgada, agora pertencente ao Estado e não mais às partes. O selo estatal dá à sentença, transitada em julgado formal e materialmente, força de lei entre as partes nos limites da lide e das questões decididas e lhe confere a eficácia da imutabilidade e da indiscutibilidade, não mais sujeita a qualquer recurso ordinário ou extraordinário. A lei abre duas exceções: a) a coisa julgada poderá ser desconstituída em caso de existência de ilegalidade pela via da ação rescisória, desde que o interessado o faça enquanto não esgotado o prazo decadencial; b) em prestígio à teoria da vontade, às partes é permitido assinarem acordo ou transação com o escopo de por fim a qualquer discussão na fase executória. Mas esse acordo ou transação está restrito ao crédito do exeqüente. Repita-se aqui, ad nauseam, que o acordo ou a transação não substituem o conteúdo da sentença transitada em julgado. Esta permanece em estado latente e nada impede que no acordo ou na transação se pactue que o não cumprimento do acordo redundará na execução integral da sentença. Tem-se, assim, que o acordo ou a transação por valor inferior será sempre possível, senão não seria acordo. O titular do direito poderá abrir mão total ou parcial daquilo que lhe foi concedido pelo poder estatal. Embora em sede trabalhista se apregoe a indisponibilidade do crédito face à natureza alimentar, o que viria impedir qualquer acordo fora da res dúbia, deixamos de enfrentar o problema por motivos óbvios, posto que fora daquilo que nos propomos analisar. Mas uma outra pergunta surge: O acordo ou a transação poderá ser feita sobre tudo que restou posto na sentença condenatória que transitou em julgado?

6. Dos limites do acordo ou da transação
Em princípio, qualquer conciliação, acordo ou transação somente poderia ser feito em razão da res dúbia, levando-se em conta a natureza alimentar do crédito trabalhista. Verifica-se, na prática, que o princípio da indisponibilidade foi há muito tempo relativizado por força das circunstâncias e da própria realidade. Não é incomum, em primeiro grau, as partes se conciliarem pela simples liberação dos depósitos fundiários ou ainda por um valor menor daquilo a que teria direito (salários, férias vencidas, 13º salários vencidos etc), em razão do autor estar retornando para o local de origem, sem possibilidade de comparecer às audiências que se seguiriam. Prefere receber menos, para não perder tudo. Tem-se, pois, que a conciliação será sempre possível, com o benefício de transitar em julgado imediatamente, remetendo para a execução possível inadimplência do executado. O que nos interessa, entretanto, são os limites do acordo ou da transação levado a efeito após o trânsito em julgado. Também aqui o princípio dispositivo não tem emprego absoluto. As partes estão circunscritas àquilo que tem haver e àquilo que deve, como credor e devedor. Esse é o conteúdo. Sabido que o juiz, ao prolatar a sentença trata do tema principal, que é o crédito perseguido, v.g., pela dispensa injusta, e de temas acessórios em sede de vis attractiva. Tem-se assim que o imposto de renda pertence à União (Receita Federal), as custas, emolumentos e demais despesas pertencem à União, as contribuições previdenciárias pertencem à União (INSS), os honorários advocatícios pertencem ao advogado, os honorários periciais pertencem ao perito. Sobre as verbas acessórias, as partes não poderão transigir. Não se transige sobre aquilo que não nos pertence. Não se transige sobre aquilo que pertence a outrem.

7. Da renúncia de direitos de terceiros
O acordo ou a transação em que há usurpação de direitos com renúncia de direitos de terceiros, ainda que referendado pelo Poder Judiciário, não pode subsistir, quanto a esta parte, eis que nulo de pleno direito, por ausência de título hábil a respaldar a renúncia. Não renunciamos ao que não é nosso. A renúncia só tem eficácia quando feita sobre aquilo que faz parte do nosso patrimônio. Não podemos negociar a casa do nosso vizinho, porque não temos título e domínio sobre ela. Não se pode dispor mais do que se tem.

8. Do acordo e a neutralização da coisa julgada
Ao permitir que simples acordo transforme em absolutamente nada o conteúdo de uma sentença condenatória transitada em julgado, o v. acórdão (RR-539/1999-383-02-00-3) inovou em termos processuais seculares, declarando em alto e bom som que, doravante a coisa julgada (em sede trabalhista somente) não tem o valor que a doutrina e a jurisprudência secular até então ensinavam, qual seja, que a coisa julgada pertence ao Estado e é informada pelos princípios da imutabilidade e da indiscutibilidade, só podendo ser desconstituída pela via da ação rescisória, obedecido o prazo decadencial.

De conformidade com o v. acórdão, o acordo ou a transação, a qualquer momento, poderá desdizer a coisa julgada, que não mais pertence ao Estado, mas às partes. Exemplifiquemos, pois o exemplo, às vezes, diz mais do que as palavras.O exemplo que daremos refere-se a um caso concreto do qual fomos revisor de um processo, quando no exercício jurisdicional: Na liquidação da sentença com trânsito em julgado foi apurado o valor de cerca de 8 milhões de reais. As partes acordaram pelo valor de 800 mil reais. O valor foi homologado em primeiro grau, reduzindo-se a importes de pouca significância as custas, o imposto de renda, a contribuição previdenciária e os honorários do perito de 250 mil foram para 15 mil reais. A União não reclamou (custas, imposto de renda e INN) porque sequer fora notificado. Mas o perito recorreu. O trabalho pericial tivera como base cerca de 30 volumes de documentos, com inúmeros autores, por período de vários anos. A execução se arrastara por vários anos e o trabalho pericial foi elaborado em cerca de ano e meio. Os 15 mil reais arbitrados em acordo não pagaria o papel e o combustível gasto, que dizer do aparato de funcionários do perito que auxiliaram no laudo e o trabalho técnico. O juiz não pode ser dotado de tanta simploriedade para não perceber que ninguém, com direito a receber 8 milhões, fará um acordo por 800 mil. Isso não seria acordo, mas capitulação. Que existe aí evidente fraude, mormente, quando a Receita Federal, o INSS, o perito não foram chamados para expressarem as suas concordâncias. Como dizia o mestre e saudoso Frederico Marques: “o juiz é dominus processus, não dono do processo.

O coroamento do menosprezo à coisa julgada está na conclusão do v. acórdão:

“Resta claro que não será na sentença ou no acórdão com trânsito em julgado que se localizará o fato gerador das contribuições previdenciárias, mas havendo posterior acordo, no pagamento de quantia certa entre as partes”.

Se verdadeira a afirmação, a coisa julgada trabalhista passaria a ser mutável e discutível, não mais teria aplicação o art. 467, CPC. A partir do v. acórdão ter-se-ia mais uma peculiaridade no processo do trabalho: a “coisa julgada relativa” que poderia ser desfeita mediante acordo das partes. E mais. Passaria a valer o interesse privado sobre o interesse público (acordo das partes e a coisa julgada), o que não deixaria de ser uma inovação que deita por terra doutrina secular.

E conclui o v. acórdão sob comento: “Compreensão contrária, é óbvio, levaria ao absurdo de se dar ao acessório (incidência da contribuição previdenciária) precedência sobre o principal (valor do acerto entre as partes).”

Vênia concessa, não conseguimos constatar a existência do “óbvio” nem do “absurdo”, termos de conotação superlativa que não encontram ecos na doutrina.

O Ilustre relator e a Colenda terceira Turma estariam absolutamente corretos, se não fosse por um simples detalhe que certamente passou despercebido:

O acessório acompanha o principal quando fizer parte do mesmo direito (hipoteca e direito de seqüela). No caso, o direito aos acessórios tem titulares diferentes daqueles que assinaram o acordo. Com a agravante de que os titulares de tais acessórios (terceiros) sequer foram chamados para integrarem a lide.

9. Do julgamento prestigiando a coisa julgada ( Sexta Turma)

No curso de acordo firmado após a sentença, com valores diferentes dos que foram fixados na condenação, qual deverá ser a base de cálculo para o recolhimento da contribuição previdenciária? O entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que, ao serem deferidos os direitos reclamados, criam-se também obrigações para como o INSS, que não são possíveis de negociação por terceiros. Ou seja: os cálculos serão, sempre, feitos com base na sentença, independentemente do que for objeto de acordo posterior. Esse entendimento serviu de base para a decisão da Sexta Turma do TST, ao negar provimento a agravo de instrumento ajuizado pela empresa Tintas Coral S.A, em processo no qual foi condenada ao pagamento de verbas rescisórias a uma empregada. A empresa ajuizou recurso de revista para contestar decisão do TRT da 2ª.Região, que deu provimento ao recurso do INSS e determinou que a contribuição previdenciária fosse calculada sobre o valor da sentença. O relator negou provimento.

Depois dessa notícia auspiciosa, tem-se outro julgamento, agora da Colenda Sétima Turma do TST, Processo RR 648/2003-055-15-00.3), relator o Ministro Guilherme Caputo Bastos, desprestigiando a coisa julgada com o seguinte fundamento:

“Em processo trabalhista, havendo acordo entre as partes após a liquidação da sentença, independentemente do reconhecimento do vínculo de emprego, o recolhimento terá como base o valor resultante da conciliação.”

Segue o resumo da decisão da C. Sétima Turma do TST, em voto de Excentíssimo Senhor Ministro Guilherme Caputo Bastos, que deferiu recurso do Banco Santander Banespa S.A.

O banco havia recorrido ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª.Região (Campinas), mediante recurso ordinário e embargos de declaração, na tentativa de rever a base de cálculo para determinar o valor da contribuição previdenciária que teria de recolher. O TRT negou o pedido, por entender que a conciliação das partes após a sentença de liquidação implica a incidência das contribuições previdenciárias sobre todas as verbas salariais liquidadas, de forma integral.

Com essa decisão, o banco recorreu ao TST, por meio de recurso de revista. A C. Turma, diversamente do posicionamento adotado pelo Regional, considerou que é lícito às partes – seja em dissídio individual ou coletivo – celebrar acordo para por fim ao processo, ainda que em fase posterior à de conciliação. E definiu S.Exa:

“O crédito resultante de conciliação na fase da execução formará o novo título executivo, substituindo integralmente a sentença. Assim, esta deixa de existir não só para as partes, mas também para a Previdência”.

Se tomarmos como verdadeira a afirmação de S.Exa, referendada pela C.Turma, teremos que concluir que o interesse público da coisa julgada cedeu espaço para o interesse privado. Mas isso seria a subversão total dos ensinamentos doutrinários universalmente prestigiados há séculos.

O v. acórdão ao afirmar, com todas as letras, que o acordo das partes substitui a sentença, formando um novo título executivo, deixando a sentença de existir, não só para as partes, mas também para os direitos acessórios, confirma que a coisa julgada deixou de pertencer ao Estado, passando a ser propriedade das partes mediante acordo, que dela poderão fazer o que bem entenderem. E mais. Tudo isso, a qualquer momento, sem que haja mais o prazo decadencial. Seria a total revolução processual sobre a coisa julgada em âmbito trabalhista, já que nos demais ramos do processo a coisa julgada continua pertencendo ao Estado e o interesse público não cede lugar ao interesse privado.

E tudo isso, sem que os titulares dos direitos acessórios sejam chamados a integrar a lide para dizer se concordam com a renúncia das partes sobre os seus direitos (direitos de terceiros) que, de resto, não consta que tenham procuração com poderes especiais para renúncia expressa.

Não se sabe de que forma, mesmo porque não há qualquer explicação no acordo, as condenações acessórias passaram a fazer parte do direito do exeqüente, quando na sentença transita em julgado o direito renunciado pertence a terceiro.

Decerto, na prática, é a total evasão de recolhimentos de custas e de emolumentos, de imposto de renda, uma vez que o único órgão que está atento é o INSS.

O v. acórdão estaria correto, não fosse por um pequeno detalhe: os titulares dos direitos acessórios não são os mesmos do direito principal, não podendo ser adotado o princípio de que o acessório segue o principal.

10. Da ilegalidade homologatória

Não pode o juiz homologar acordo em que as partes renunciam a direitos que não lhes pertencem (direitos de terceiros). Isso é elementar (art. 3º, da LICC). A afirmação de algumas Turmas do TST (pelo menos duas) de que o acordo constitui título executivo que substitui integralmente a sentença, ainda que esta tenha transitado em julgado, é preocupante e tisna o poder interpretativo da mais alta Corte Trabalhista. Espera-se que o tema chegue à SDI-1 e seja recolocado em leito de legalidade de onde não deveria ter saído. Nada impede, tudo aconselha, que o Ministério Público como custos legis titularize ação rescisória. A edição de uma Orientação Jurisprudencial faz-se necessária com alguma urgência, evitando-se, assim, que estragos maiores sejam feitos, em razão da força que tem as decisões do TST.

11. Do precedente
Os precedentes ora comentados são preocupantes, repita-se. A uma, porque acena com a legalidade de acordos com efeitos usurpativos sobre direitos de terceiros; a duas, porque incentiva o desrespeito à coisa julgada e a sonegação de imposto de renda, de verbas previdenciárias e de custas, com a agravante de que somente os advogados da previdência têm tomado conhecimento, posto que atentos; a três, como citamos anteriormente, porque existem acordos realizados inclusive sobre honorários periciais e advocatícios. Pior. Leva de roldão doutrina secular sobre a coisa julgada, desmerecendo o processo do trabalho frente aos demais ramos do processo.

12. Das conclusões

a)O acordo ou a transação não pode ir além daquilo que integra o patrimônio do exeqüente, ainda que sujeito à execução para ser transformado em realidade.
b) Nenhum acordo ou transação poderá substituir a sentença que já transitou em julgado.
c) A coisa julgada pertence ao Estado, tem natureza jurídica de direito pública e não pode ser substituída por acordo ou transação que tem natureza jurídica de direito privado.
d) O interesse público da coisa julgada sobrepõe ao interesse privado contido no acordo e na transação.
e) Não poderá haver acordo ou transação sobre as verbas acessórias que compõem uma sentença condenatória cujos direitos pertencem a terceiros.
f) No caso de acordo ou transação, as custas e demais despesas, as contribuições previdenciárias, o imposto de renda, os honorários advocatícios e periciais serão devidos de conformidade com o que ficou decidido pela sentença condenatória com trânsito em julgado.
g) Não traduz obviedade ou absurdo as verbas denominadas acessórias não serem objeto de acordo ou de transação. Ao contrário, é o correto.
h) O comando sentencial, transitado em julgado, declara o direito do autor (principal, juros e correção monetária), titular da ação, ao mesmo tempo que impõe ao devedor também o ônus do pagamento de verbas acessórias.
i) O fato gerador que determina o pagamento das verbas acessórias surge no momento em que é prolatada a sentença de mérito e esta se torna imutável e indiscutível no momento que transita em julgado.
j) Na fase executória, o acordo ou a transação estão restritos às verbas que compõem o principal, que foram objeto do pedido (art. 128, CPC), defeso imiscuir-se na condenação chamada acessória para reduzir valores de pertencentes a terceiros.
k) O ato do juiz, homologando acordo ou transação que incluem direitos de terceiros, é arbitrário e nulo de pleno iure.
l) Na ocorrência de tais erronias, deve o Ministério Público, na qualidade de custos legis, titular ação rescisória.

Instrução Normativa nº 31/2007 do Pleno do TST

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Instrução Normativa nº 31/2007 do Pleno do TST

Da Instrução Normativa 31/2007 (Pleno do TST) – Referida Instrução do Pleno do TST indica as diretrizes a serem seguidas para a fixação do valor da causa em sede rescisória: a) No caso de improcedência da decisão a ser desconstituída (fase de conhecimento), o valor será aquele fixado pela parte no pedido inicial ou aquele fixado pelo juiz; b) no caso de procedência, total ou parcial, o valor será aquele arbitrado na condenação para efeitos de custas e de depósito recursal; c) se a desconstituição referir-se à decisão proferida na fase executória, o valor será aquele apurado e fixado em liquidação de sentença. Referido valor, fase de conhecimento ou executória, deverá ser reajustado pela variação cumulada do INPC do IBGE, até a data do seu ajuizamento.

Da destinação do depósito prévio de acordo com a resolução – Diversamente do processo comum, onde o depósito prévio somente será transformado em multa, se e quando a decisão proferida for pela não inadmissibilidade ou pela improcedência de forma unânime, o art. 5º da Instrução transforma em multa em benefício do réu, caso o pedido deduzido na ação rescisória seja julgado improcedente, não importando se por minoria. Diferente do processo comum, não favoreceu o autor com o “benefício da dúvida”, quando o julgamento não alcançou a unanimidade entre os julgadores. Como se dissesse: os julgadores poderão ter dúvida (ou errar), o autor da rescisória não, e somente a ajuizará quando não restar dúvida quanto ao seu direito. Assim, na rescisória, passa-se a aplicar a teoria da ação como direito concreto (o direito deverá existir), não mais o da ação como direito abstrato (o direito poderá não existir), teoria esta universalmente recepcionada. Se o fizer e perder, ainda que por maioria, será castigado com a perda do depósito prévio que se transforma em multa no elevado valor de 20%. A ausência de razoabilidade se nos afigura clara. Com isso, a mais alta Corte trabalhista manifesta a sua preferência à coisa julgada, ainda que viciada com a ilegalidade. Mas deveria ser o contrário, pois o juiz, na expressão genérica, por dever de ofício, é o guardião da coisa julgada. Haveria de ser o contrário, nas palavras lúcidas de Pimenta Bueno: “Sustentar indistintamente a coisa julgada, ainda mesmo quando fosse claramente reconhecida que ela era filha formal do erro, ou, o que seria ainda pior, de uma criminosa fraude ou prevaricação, seria afrontar a todos os princípios da razão, e da justiça eterna, e sacrificar a verdade palpitante à sutileza das fórmulas, sacrificar o fim aos meios”. Mutatis mutandis, a dificuldade imposta arrostará todos os incisos do art. 485, CPC, os quais são de alento subsidiário obrigatório em sede laboral.

A exceção do art. 6º, da Instrução – Dispõe referido artigo: “O depósito prévio não será exigido da massa falida e quando o autor perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declarar, sob as penas da lei, que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família”. Referido artigo vai além da lei (Lei 11.495/2007), que excepciona na parte in fine do art. 836, CLT: “salvo prova de miserabilidade do autor”. Preceitua a lei, sem qualquer restrição, que o autor, no seu sentido amplo, aí incluindo o empregador pessoa física ou jurídica, goza do benefício da miserabilidade O art. 6º restringe e alija todo e qualquer empregador ao preceituar: “O depósito prévio não será exigido (…) quando o autor perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declarar, sob as penas da lei, que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família”.

A Instrução, mais uma vez, vai além da lei, e só dispensa do depósito prévio o trabalhador que comprovar salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declarar, sob as penas da lei, que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Como o empregador nunca poderá provar tais requisitos (não percebe salário, nem tem família) ele foi descartado da exceção legal pela Instrução. Todavia, as regras de hermenêutica dizem que no âmbito processual as partes são tratadas igualmente, e o art. 125, I, CPC também exige a igualdade. Outro não foi o comando obrigatório expresso no final do art. 836, CLT trazido pela Lei 11.495/07. Mas, a Instrução ampliou para o empregado incluindo a dispensa do depósito prévio, quando perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, indo além da simples miserabilidade de que fala a lei, trazendo para a ação rescisória suporte de alçada recursal (Lei 5.584/70, art. 2§, § 4°). Em suma: restringiu quando o autor for empregador, retirou a possibilidade da dispensa do depósito prévio, e ampliou benesses para o autor empregado ao possibilitar a dispensa, quando receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal. Mas a lei não restringiu para o autor empregador. Se a lei não o fez, não pode o intérprete fazê-lo.

Da exceção à falência -Também nesta parte, a Instrução vai além da lei ao excepcionar a falência. A mais alta Corte trabalhista, de tempos a esta parte, tem demonstrado um interesse muito grande pelo empregador que sofre o estado falencial, procurando desonerá-lo, ainda que, por vezes, com o desprestígio do crédito trabalhista, cuja natureza é alimentar e super privilegiada (art. 186, CTN). A preocupação teve início com as Orientações Jurisprudências nºs 201 e 314, da SDI-1, as quais, lamentavelmente, foram transformadas em direito sumular, com a Súmula nº 388, que retira do falido a responsabilidade prevista no art. 467 e § 8º, do art. 477, ambos da CLT. O falido já goza de um outro privilégio interpretativo na Súmula 86, que o dispensa de depósito recursal e de custas. Some-se a esses privilégios interpretativos o disposto no art. 83, I, da nova Lei de Falências (Lei 11.101/05) que reduziu drasticamente o crédito trabalhista, reservando apenas cento e cinqüenta salários mínimos e transformando o restante em quirografário.

A prevalecer a novel Instrução, a ação rescisória desaparecerá em sede trabalhista. Ou melhor, será o remédio processual mais usado pelas empresas falidas, por motivos óbvios, já que foram abertas as comportas. Se a Lei 11.495/2007 já havia elitizado a ação rescisória com a exigência do depósito de 20% sobre o valor da causa, a Instrução Normativa 31/2007 colocou o instrumento rescisório numa redoma fechada a “sete chaves” à qual poucos privilegiados terão acesso. Como tudo aquilo que não é usado atrofia, a ação rescisória tende a desaparecer. A Resolução sob comento fornece todos os elementos para que isso aconteça. Sabe-se que o Regulamento não pode ir além da lei que regulamenta, sob pena de inconstitucionalidade. Pergunta que surge: A Resolução do Pleno do TST pode dispor contra a lei? A resposta é não.

EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004 — UMA LIGEIRA

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EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004 — UMA LIGEIRA
VISÃO

Sumário: 1. Do enfoque introdutório – 2. Do caput do Art. 114, CF — 2.1. Da visão interpretativa – 2.2. Do núcleo conteudístico — 2.3. Da exclusão dos termos trabalhadores e empregadores – 2.4. Da conciliação – 2.5. Do dissídio coletivo de natureza jurídica 2.6. Dos servidores públicos — 3. Das conseqüências –4. Das matérias conexas – 5. Das outras controvérsias –6. Da doutrina e da jurisprudência. 7. Das possíveis conclusões

1. Do enfoque introdutório – Nunca uma Emenda Constitucional causou tanto tumulto no meio trabalhista como a novel Emenda n° 45 de 31.12.2004, não só pela ambigüidade formal quanto pela abrangência que “prima facie” aponta para a competência trabalhista. A apreensão é geral entre os operadores do direito trabalhista, juízes, Ministério Público e advogados. Há uma preocupação indisfarçável sobre a real medida da competência que do texto aflora. Pelo que se tem ouvido em conversas informais e lido nos poucos artigos escritos sobre o tema, na locução nominal “relação de trabalho”, estaria contido todo e qualquer trabalho prestado com objetivo econômico ou sem objetivo econômico. Como tudo num mundo globalizado gira em torno de algum trabalho, à competência trabalhista teria sido dada uma abrangência até mesmo difícil de se imaginar. Juntamente com essa ótica alarmista há a preocupação com a impotência de uma Justiça não dotada dos meios materiais necessários. A impressão que passa é a da abertura das comportas de uma grande represa cujas águas foram direcionadas para o leito de um pequeno rio. Num primeiro momento, haveria o transbordamento das águas e o alagamento periférico transmitindo a visão inconteste de caos total. Nessa visão desmensuradamente ampliada, proposta pela Emenda Constitucional sob comento, à Justiça do Trabalho se assomariam matérias próprias da Justiça Comum e da Justiça Federal, as quais teriam considerável redução na competência. Dessa forma, na locução “relação de trabalho” estaria incluído o trabalho prestado pelos médicos, pelos dentistas, pelos engenheiros, pelos advogados e por todas as demais categorias profissionais aos seus clientes. Só por aí dá para imaginar a redução da competência que teria a Justiça Comum estadual. Com este raciocínio, a competência trabalhista se alargaria além daquele trabalho prestado com objetivo econômico, com ou sem relação de emprego, para insinuar-se, também, naquele trabalho normal do profissional com o seu cliente, como aquele prestado pelo profissional liberal, v.g., o do médico que efetuasse uma cirurgia e não recebesse a paga, o do protético que fez trabalho de prótese ao dentista e não recebeu pelo trabalho, o do engenheiro que construiu uma residência, o do advogado, etc. E mais. Seriam também da Justiça do Trabalho aquelas ações reflexas, v.g., contra erro médico na cirurgia, em que o cirurgiado teria ação por dano material e moral; contra engenheiro cuja casa por ele construída ruiu, do advogado que agiu com desídia; também estariam incluídas aquelas ações para arbitramento de honorários em que o profissional estaria cobrando excessivamente, ou naquela ação em que se discuta o “estado de perigo” (art. 156, CC); ter-se-iam também como reflexas as ações movidas pelos profissionais liberais contra as suas Associações ou contra os seus Conselhos; as ações movidas pelo médico contra o plano de saúde que atrasa no pagamento.O campo é tão fértil para lucubrações que poderíamos estender a competência a patamares preocupantes. Assim, possível o raciocínio sobre ações reflexas de que fora atribuída à Justiça do Trabalho a competência para as ações provenientes de “Acidentes do Trabalho.” Embora o art. 109, I, da CF excepcione a competência para a justiça civil estadual, o que a rigor seria da justiça federal, não haveria razão para que essa matéria não fosse incluída no âmbito elastecido da locução “ relação de trabalho”. Nem mais se poderia discutir, desde a conclusão do Supremo Tribunal Federal em sede previdenciária, se a EC 45 (derivada) poderia modificar a Constituição. Disse a Excelsa Corte que pode ! Restaria a discussão sobre se teria havido a recepcionalidade da norma que atribuiu a competência à justiça estadual. Sobre a matéria, a Excelsa Corte editou a Súmula 736 em 2003 reconhecendo a competência da Justiça do Trabalho para ações acidentárias ocorridas por descumprimento de normas de segurança e de medicina do trabalho. Não vemos razão para que a competência não abranja, também, aquelas ações cujo acidente ocorreu durante o trajeto. Existe uma grande dificuldade do ponto de vista operacional, por nós levantada antes da Constituição de 1988, em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo. A competência dada à Justiça Estadual está centrada na política judiciária posto que, a rigor, a competência seria da Justiça Federal.
Sabido, todavia, que a Justiça Estadual tem um ou mais juízes em cada
comarca, enquanto a Justiça Federal conta com reduzido número de juízes, cada qual abrangendo várias comarcas. Desse mesmo mal padece a Justiça do Trabalho, onde a Vara do Trabalho pode englobar várias comarcas. Vale dizer, o trabalho que está devidamente distribuído entre vários juízes deverá ser centralizado para único juiz Reconhecemos, todavia, que o argumento não é jurídico, mas operacional. Com certeza, haverá formação de uma nova jurisprudência, embora a doutrina deva permanecer a mesma. Isso é bom, porque é a doutrina que orienta a jurisprudência, posto que sempre antecede àquela.
Por outro lado, a possibilidade de conciliação nas ações acidentárias exige que o INSS efetue o pagamento total, sem possibilidade de o autor transigir, o que decerto eliminará qualquer transação. Finalmente, a presença do Ministério Público se fará indispensável em primeiro grau, o que significa, na prática, o total desvirtuamento da Justiça do Trabalho e a utilização de normas processuais civilistas em muito maior intensidade.

2. Do “caput” do art.114, CF — Comanda o art. 114 da Constituição, com a nova redação atribuída pela Emenda Constitucional n° 45/2004:

Art.114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Em síntese, a competência trabalhista, a partir da Emenda n° 45, terá como elemento balizador a locução nominal “relação de trabalho”, aí se contendo todo trabalho com vínculo empregatício ou autônomo, com trabalho subordinado ou não, universo em que foram expressamente incluídas todas as relações compostas de entes públicos externos e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Incluam-se, também, os Territórios (art. 61, § 1°, II, b,c ,CF), superado o comando contido no parágrafo único do art. 110, CF.

2.1. Da visão interpretativa – Como vimos no item introdutório, existe uma tendência elastecedora no âmbito da competência da Justiça do Trabalho mercê da locução nominal “ relação de trabalho”. Realmente, existe uma distância descomunal entre “relação de emprego”, restrita àqueles trabalhadores com vínculo empregatício, e “relação de trabalho”, cujo universo é difícil de se imaginar. A relação de trabalho move o mundo não só entre os seres humanos mas também entre os animais, como é o caso das borboletas, das abelhas, dos pássaros que fertilizam as plantas e fazem o fruto granar, ação também feita pelo vento; como é o caso, também, da abelha que cuida da sua colméia produzindo o mel que tem finalidade econômica não para ela mas para nós, ou da minhoca que enriquece o solo, fertilizando-o e tendo também finalidade econômica; ou, ainda, o trabalho rigorosamente organizado da formiga e do cupim que pode destruir uma propriedade, com influências econômicas negativas. Dentro desse raciocínio, pode-se afirmar que o trabalho executado por um cirurgião plástico, melhorando a visão estética de uma secretária que, antes, possuía nariz adunco e seios tímidos, influirá, certamente, na colocação da secretária no mercado de trabalho e refletirá economicamente no mundo da relação de trabalho.

Embora tenhamos sempre defendido a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, a locução, “relação de trabalho,” deverá ser interpretada sem arroubos apaixonados, pisando firme o solo e direcionando o olhar para a linha do horizonte. Sempre que fazemos isso, com a humildade de propósitos, despidos de preconceitos e de espírito megalomaníaco, certamente encontraremos o ponto de equilíbrio: aquele ponto que satisfaz o raciocínio lógico e busca auscultar, nas palavras do legislador, o espírito que dá vida à norma. A interpretação da Lei não pode levar ao impasse ou ao absurdo, advertem os doutos. As lucubrações transcendentais nos elevam ao etéreo, fora do mundo dos mortais. E, aí, com certeza, não encontraremos a resposta às nossas dúvidas. É com o pé no solo, fincado na “razoabilidade” que encontraremos a resposta às nossas dúvidas. Essa palavra mágica, “razoabilidade,” deve ser o norte de toda interpretação.
Tendo em conta a laconicidade do texto do inciso I, dando margem a uma interpretação ampla e capaz de tornar inoperante a Justiça do Trabalho como Justiça especializada, o tema ainda se fixa no campo das discussões. Existem os radicais, para os quais a Justiça do Trabalho pode praticamente tudo em termos de “relação de trabalho” e existem aqueles mais contidos que pisam pelo campo da razoabilidade, atitude mais consentânea que certamente dará, em futuro próximo, a exata medida da competência trabalhista.
2.2. Do núcleo conteudístico — O primeiro trabalho hermenêutico é buscar o real significado da locução “relação de trabalho”. Como vimos nos comentários acima, não é trabalho fácil. E nesse “iter” interpretativo realizado em terreno escorregadio, mister se faz buscar o seu verdadeiro sentido. Não se diga que o texto constante do “caput” é claro e nas coisas claras não se admite a indagação da vontade (in claris non admittitur voluntatis quaestio). De que o texto não é claro não há dúvida, o estado de apreensão geral comprova à saciedade. Valem aqui as lições de Carlos Maximiliano: “Desconfia sempre de ti.” A primeira pergunta a ser feita é: A intenção do legislador da Emenda Constitucional foi ampliar desmensuradamente a competência da Justiça do Trabalho para desvirtuá-la e torná-la inoperante? A resposta obrigatória é não. Uma segunda pergunta completa a primeira: Foi intenção do legislador trazer para o âmbito da Justiça do Trabalho toda matéria que diga respeito à “relação de trabalho”, sem quaisquer reservas e bem assim as questões conexas? Se a resposta for afirmativa, teremos a Justiça do Trabalho com uma competência gigantesca, inclusive sobre temas com os quais os seus juízes não teriam ab initio a necessária intimidade, seguida do esvaziamento parcial de ações na justiça civil comum (estadual e federal), com a agravante de não estar materialmente preparada, não valendo este último argumento como fundamento jurídico, evidentemente.
A Justiça do Trabalho está, historicamente e filosoficamente, ligada ao trabalho e ao capital como forças produtiva e econômica. Não é qualquer trabalho que deve sensibilizar o núcleo da competência, mas, sim, aquele trabalho produtivo e com reflexos econômicos, seja proveniente de trabalhador com relação de emprego ou de trabalhador autônomo. A diferença está em que não bastará a simples relação de trabalho para sensibilizar o conteúdo que determinará a competência. A relação de trabalho poderá ser autônoma, mas deverá atender às exigências teleológicas de uma Justiça Especializada e que haja nexo da causalidade entre a relação de trabalho e os objetivos que uniram, desde sempre, o binômio capital e trabalho ao objetivo empresarial, ressalvados exceções previstas em lei, v.g., organizações filantrópicas, organizações destinadas ao culto religioso, o doméstico etc. Bastaria que a Emenda Constitucional no “caput” do art. 114 mencionasse a locução “… relação de trabalho com objetivo econômico,” no sentido empresarial, de força produtiva para que se restringisse expressamente o conteúdo da competência. Mas isso não aconteceu, dirão alguns. E é verdade. Todavia, isso não autoriza a interpretação ampla e irrestrita, sem peias delineadoras, trazendo para a Justiça do Trabalho toda e qualquer relação de trabalho. Se assim se entender, a Justiça do Trabalho será desvirtuada, afastando-se da sua real vocação e transformando-se numa justiça de ações de cobrança. Assim, do médico que não recebeu do seu cliente pela cirurgia realizada ou que, atendido pelo plano médico, o plano não honrou o compromisso; do mecânico que consertou o carro e o cliente não pagou; do adestrador de cães cujo dono não pagou o combinado, do motorista de táxi que levou uma senhora para o Guarujá e esta não pagou o valor da corrida; da costureira do bairro cuja cliente não pagou os consertos em roupas usadas; do sapateiro que colocou meia sola no sapato do cliente e este não pagou; da cabeleira cuja cliente nega-se a pagar pelo trato dado ao seu cabelo ou da manicure que não recebeu pelo trabalho; Os exemplos são infindáveis. O desvirtuamento da Justiça do Trabalho será inevitável. Para cá viriam ações de valores ínfimos, como o da corrida do motorista de táxi, da costureira, do sapateiro. Esse inchamento com ações envolvendo simples “relação de trabalho” desvirtuaria a Justiça do Trabalho que deixaria de ser uma Justiça Especializada para transformar-se numa Justiça híbrida, com ações que se ligam ao sistema produtivo, onde o trabalhador, empregado ou autônomo, coloca a sua força de trabalho em favor da produção, enquanto as demais ações caracterizam-se como simples ações de cobrança. Seria necessária a criação imediata de Juízo de pequenas causas trabalhistas, embora essa dificuldade não constitua fator contra a ampliação da competência.

2.3. Da exclusão dos termos trabalhadores e empregadores — A nova redação, diversamente do que sucedia com a redação anterior, não premia os termos “trabalhadores e empregadores.” A exclusão de “empregadores” não traria, em princípio, maiores dificuldades, face à locução “relação de trabalho.” Todavia, a exclusão do termo “trabalhadores” traz um complicador. A relação de trabalho não mais estará limitada à força de trabalho da pessoa física, podendo a força de trabalho ser prestada por pessoa jurídica; competente, assim, a Justiça do Trabalho para as ações movidas pelas empresas de prestação de serviços contra as empresas tomadoras de mão de obras e aquelas ações ajuizadas por empresas terceirizadas para certas fazes da produção, contra as empresas terceirizantes e todas as demais empresas prestadoras de serviços à pessoa física ou jurídica. A doutrina já vinha aceitando essa atipicidade nos casos do pequeno empreiteiro (operário ou artífice), ainda que constituído em pessoa jurídica. Já agora, a Emenda Constitucional ao não restringir a “relação de trabalho” entre pessoa física (trabalhador) e o empresário ou tomador (pessoa física ou jurídica) tornou regra a exceção doutrinária. Resta, pois, desvirtuado em âmbito trabalhista o princípio de proteção do hipossuficiência, que continuará, apenas, a ser aplicado àqueles trabalhadores, com ou sem vínculo, ligados à força produtiva. Não se aplica às pessoas jurídicas nem a possíveis ações de simples cobrança, caso venham a compor o núcleo de competência da Justiça do Trabalho.

2.4. Da conciliação – A antiga redação dizia expressamente que competia à Justiça do Trabalho: “ conciliar e julgar.” A nova redação eliminou o termo “conciliação” o que poderá levar alguns à conclusão de que não mais faz parte do processo do trabalho. Todavia, entendemos que assim não é. A conciliação é a fase mais importante do processo do trabalho e sua raiz é histórica, filosófica e teleológica. O processo trabalhista é conciliador por excelência. O juiz do trabalho deve ser um conciliador. A conciliação atende ao princípio da celeridade e da economia processual e prestigia o crédito trabalhista de natureza alimentar. A conclusão de que a simples substituição do termo “conciliar” por “processar” representa a impossibilidade conciliatória não nos parece prestigiada pela razoabilidade, e causaria maus tratos à vontade das partes (teoria da vontade). Não vemos nessa substituição nenhum menosprezo à conciliação. A verdade que se nos afigura é a de que não haveria necessidade de o termo “conciliação” estar expresso na Constituição, mesmo porque ela não é requisito para fixar a competência. Mas processar e julgar, sim, faz parte da fixação da competência. A eliminação não significa, em princípio, proibição. Onde a Constituição não proíbe a lei ordinária pode operar. A conciliação está prevista na CLT (art. 652,a). A propositura da primeira proposta conciliatória é obrigatória na CLT (art. 845), bem assim a segunda proposta CLT (art.850). Sabe-se, ainda, que a ausência da proposta conciliatória após o encerramento da instrução redundará em nulidade do julgado. O art. 125, V, do CPC, embebendo-se no processo do trabalho, exige a conciliação a qualquer tempo sem limitar a número mínimo. O CPC concebeu uma seção inteira (arts. 447/449) para a conciliação. Na pior da hipótese, ad argumentandum, a pergunta que deveria ser feita é se o comando celetista fora ou não recepcionado pela Emenda Constitucional n° 45/2004. Todavia, por que razão o legislador eliminaria a conciliação em sede trabalhista, onde ela se faz mais necessária, finca raízes históricas, é tratada com tanto rigor que a sua falta poderá determinar a nulidade do julgado! A resposta correta é a de que a conciliação continua a fazer parte do processo do trabalho e os preceitos celetistas que prestigiam a conciliação foram recepcionados pela Emenda n° 45.

2.5. Do dissídio coletivo de natureza jurídica — Verifica-se que a EC 45/2004 ao cuidar do dissídio coletivo no parágrafo 2º mencionou somente o dissídio coletivo de natureza econômica, silenciando quanto ao dissídio coletivo de natureza jurídica. Isso poderá levar alguns ao entendimento de que o dissídio coletivo de natureza jurídica estaria abolido do processo em sede coletiva. É bem de ver que a menção do dissídio coletivo no referido parágrafo era inarredável, não o de natureza jurídica que diz respeito a interpretação de cláusula daquele. Daí a ausência de menção, pois a matéria diz respeito ao direito processual, já que o dissídio coletivo de natureza jurídica traduz espécie de ação declaratória do processo comum, constituindo, assim, mais uma peculiaridade do processo trabalhista, não havendo razão para que fosse mencionado pela norma constitucional. O raciocínio a ser feito não é o da exclusão, mas o da recepção ou não pela Emenda 45. O dissídio coletivo de natureza econômica tem no dissídio coletivo de natureza jurídica o seu complemento natural, pois sem o qual haveria dificuldade na aplicação de determinadas normas coletivas. Logo, a sua presença é inarredável. Se descartada, o seu lugar haverá ser preenchido pela ação declaratória, com alento subsidiário do processo comum nos termos do art. 769, CLT. Descartar aquilo que é peculiaridade do processo coletivo do trabalho para buscar subsídio no processo comum se ressente de razoabilidade e se insinua com nuances coloridas para o campo da incoerência.

2.6. Dos servidores públicos — Essa matéria já fora (art. 240, letras “d” e “e” Lei 8.112/90) objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, logo após a Constituição de 1988, por meio da ADin 492-1-DF. O Jornal “O Estado de São Paulo”, de 29.10. 2004 noticia, a concessão de liminar pelo Presidente do Supremo, mantendo a competência da Justiça Federal até a apreciação da Adin n° 3395/2005, ajuizada pela AJUFE. Embora por questão de ordem histórica deva a competência ser mantida na Justiça do Trabalho, é bem possível que o desfecho seja mais de política judiciária do que jurídica, pois a saída dos estatutários da Justiça Federal redundaria em considerável redução daquela jurisdição. Depois, não se pode negar que os juízes federais têm feito um excelente trabalho. Some-se a isso uma jurisprudência federal já sedimentada na área administrativa e a Justiça do Trabalho iria formar a sua própria jurisprudência. Quanto à liminar, temo-la por oportuna e razoável, evitando-se, assim, inúmeros conflitos que seguramente surgiriam bem como a remessa de todas as ações pendentes de imediato ao Judiciário trabalhista, excepcionado o princípio da perpetuatio jurisdictionis previsto no art. 87, CPC. Todavia, mantida a competência dos estatutários estaduais e municipais, não haveria razão para que somente os estatutários federais permanecessem em sede federal. Aliás, isso lembra à época em que toda matéria trabalhista, envolvendo ente público federal, era da competência da Justiça Federal. A experiência não foi boa. De qualquer forma, dentro da realidade atual, haverá uma mudança estrutural sobre a competência em mandado de segurança, habeas data e habeas corpus com ampliação das possibilidades hoje existentes, com competência originária do primeiro grau e com competência originária e recursal de segundo grau, o que determinará a modificação do sistema recursal, pois a matéria poderá ser apreciada também pelo TST.

3. Das conseqüências – Com a ampliação da competência trabalhista, ações que foram distribuídas anteriormente, serão imediatamente remetidas para a Justiça do Trabalho, pois restou alterada a competência em razão da matéria, excepcionando-se o princípio da perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 87, CPC. É mais ou menos comum, quando ocorre a hipótese, o legislador conservar no juízo de origem a competência residual para aquelas ações anteriormente ajuizadas. Como isso não ocorreu, os juízes de origem não mais poderão praticar atos, devendo remeter, imediatamente, os processos à Justiça do Trabalho de conformidade com os respectivos tribunais.

4. Das matérias conexas — Corretamente fixou-se a competência da Justiça do Trabalho para as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores. A matéria estava a cargo da Justiça Comum, sem qualquer nexo de causalidade com matéria civilista. O inciso -V- traz para a Justiça do Trabalho o julgamento dos conflitos de competência, excepcionando-se apenas o contido no art. 102,I, “o”, CF. Do que resulta que os conflitos serão apreciados em âmbito trabalhista pelos Regionais e pelo TST, conforme a hipótese, e não mais tem aplicação o art. 105,I, d, CF. A indenização por dano moral e/ou patrimonial não constitui novidade, afora algumas resistências isoladas. Incluam-se na competência da Justiça do Trabalho as ações por dano moral e material resultantes de infortunística. O nexo de causalidade, nesse caso, é indiscutível. Todavia o STF (RE 39494, rel. Carlos Britto) decidiu pela incompetência com base na EC 45/2004. Cuida-se, todavia, de julgamento em hipótese atípica. As ações provenientes de penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho têm foco causal no universo trabalhista.

5. Das outras controvérsias — Em primeiro momento, o inciso parece ter sede ociosa no art. 114 da Constituição. Teria sido uma repetição desavisada do legislador daquilo que já constava do antigo texto. Ocioso, porque a locução “relação de trabalho” seria tão abrangente que nada mais restaria. Todavia, como vimos nas ponderações acima, dentro de uma visão calcada na razoabilidade, a abrangência tem seus limites, para uns mais, para outros menos. Depois, é uma porta larga para a entrada de outras espécies de ações, sempre na forma da lei.

6. Da doutrina e da jurisprudência
A Emenda Constitucional n° 45/2004 peca pela falta de clareza e por haver sido demasiadamente genérica. A sua real abrangência será delimitada pela doutrina que já começou o trabalho de depuração. Com certeza, correntes doutrinárias antagônicas surgirão neste trabalho interpretativo que deverá seguir avante com pé na razoabilidade, sem preconceitos e sem bairrismos. A jurisprudência virá bem depois, através de inúmeros julgados e, certamente, indicará caminhos diversos, fruto de arroubos interpretativos, uns pugnando pela abrangência irrestrita do texto, outros pela abrangência ponderada. A doutrina muito contribuirá para esse trabalho hercúleo de retirar da norma o seu verdadeiro sentido. Nesse trabalho diuturno de lapidação da pedra bruta, chegará o momento em que o diamante exporá os seus primeiros raios ao sol. Então, doutrina e jurisprudência trilharão o mesmo caminho. Vamos dar tempo ao tempo. Tempus optimus iudex rerum omnium! Mas sem perder de vista que se trata de matéria constitucional e que caberá ao Supremo Tribunal Federal dar a última palavra, não devendo os tribunais superiores (TST e STJ) sumular sobre o tema, pois correriam o risco de ter que retroceder.

7. Das possíveis conclusões

Com o advento da Emenda constitucional n° 45/2004 dando nova redação ao artigo 114 da Constituição com ampliação do inciso -I- e a inclusão de vários outros incisos específicos, a Justiça do Trabalho teve a sua competência ampliada. Ainda é prematuro dizer-se qual seria esse alargamento. O tema é ressente e prenhe de conjecturas. Uma coisa é certa. O legislador constituinte foi demasiadamente genérico na redação do inciso primeiro; trouxe como suporte a locução nominal “relação de trabalho” e retirou da antiga redação a locução “trabalhadores e empregadores.” A locução “ relação de trabalho” desacompanhada de qualquer qualificativo restritivo, como v.g., relação de trabalho ligada ao sistema produtivo, abre as comportas para toda e qualquer relação de trabalho, com ou sem finalidade produtiva. E a eliminação do termo “trabalhador” abre a possibilidade de que a “relação de trabalho” seja também aquela prestada por pessoa jurídica. Todavia, a Justiça do Trabalho foi concebida como um ramo de justiça especializada ligada ao sistema produtivo, mediante relação de emprego Daí o binômio capital e trabalho. Como toda regra geral tem presente a exceção, o legislador abriu exceção para o pequeno empreiteiro, operário ou artífice e para finalidades sem objetivo de lucros, como os casos do doméstico, dos empregados em associações filantrópicas ou com finalidade religiosa. A relação capital e trabalho, com ou sem relação de emprego, não se liga a relação de simples consumo, v.g. ação de cobrança ou discussão entre a cliente e o médico que lhe fez uma cirurgia. Com a EC 45/2004, surgiram, de imediato, duas correntes de entendimento: uma que pugna pela ampliação sem limites para toda e qualquer relação de trabalho, erigindo a Justiça do Trabalho como “Justiça do trabalho humano”,não mais Justiça do capital e trabalho , outra corrente, mais contida, que busca nos princípios de hermenêutica o verdadeiro significado da locução nominal “relação de trabalho.” De uma coisa, todavia, não há dúvida. A Justiça do Trabalho teve a sua competência alargada como se verifica dos demais incisos que compõem o art. 114, CF. Foi extremamente valorizada pelo inciso –V-, pois eliminou de vez ingerências do STJ nos conflitos de competência, excepcionada apenas a competência da Excelsa Corte. Por outro lado, a jurisprudência da Justiça do Trabalho, sobre temas novos que passarão a compor a sua competência, se inicia, desde já, com enfoques certamente diferentes dos até então utilizados, levando-se em conta que o juiz do trabalho é, pela sua própria formação, mais sensível aos pleitos do trabalhador. Os primeiros testes já se iniciaram com a ADin 3395/2005 da AJUFE em relação aos estatutários e a decisão do STF no RE 394943-SP, em 1°.02.2005 sobre dano moral em sede de acidente do trabalho.

Dr. Francisco Antônio de Oliveira – Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas – E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br

DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DIIREITO DO JURISDICIONADO OU BENESSE CONCEDIDA PELO JUIZ!

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DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DIIREITO DO JURISDICIONADO OU BENESSE CONCEDIDA PELO JUIZ!

*FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Juiz aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br.

1. Do enfoque introdutório – Os embargos declaratórios constituem remédio processual colocado à disposição das partes com o objetivo de aclarar julgados (sentenças, acórdãos, decisões interlocutórias ou mesmo despachos), quando a clareza estiver comprometida por omissão, por obscuridade ou por contradição. O objetivo primordial é tornar a decisão clara e sem omissões ou contradições. Como bem diz Pontes de Miranda, “ a sentença como está, não satisfaz as exigências da prestação jurisdicional, pois não se sabe, ao certo, de que consta.” Como regra, os embargos declaratórios deverão ser usados, naqueles casos específicos do art. 535: omissão, obscuridade e contradição.

1.1. Da omissão – A omissão se dará, quando o juiz, ao julgar, deixar de apreciar alguma parte do pedido. Vale dizer, entregou a prestação jurisdicional incompleta. Se o autor não usar dos embargos em tempo hábil, que será de cinco dias, a matéria torna-se preclusa, isto é, será como se não houvesse constado do pedido. Nessa hipótese, o juiz comete lapso (só erra quem nada sabe), mas o autor não poderá cometê-lo deixando de ajuizar os embargos em cinco dias, contados da intimação da decisão. Não há dúvida de que não existe simetria no tratamento. Mas isso é necessário, porque o procedimento anda para frente, podendo haver, entrementes, a preclusão.

1.2. Da obscuridade – A obscuridade configura-se pela ausência de clareza. É defeito inescusável na sentença e no acórdão, decisões interlocutórias ou despachos. Advém, quase sempre, da prolixidade verbal, verborrágica, que desprestigia a concisão, a precisão e a clareza. O ato redacional da sentença ou do acórdão deve ser lançado em linguagem simples, evitando as construções indiretas e a linguagem rebuscada ou anfibológica. Os períodos devem ser curtos. Evitar períodos longos. Fugir ao demasiado uso do gerúndio fora do seu leito normal. Usar o verbo no infinito, sempre que possível Não prescindir do uso da terminologia jurídica. A linguagem deve ser clara, objetiva, concisa, elegante, mas sem perder a simplicidade. Não se deve encantar com construções condoreiras. A ausência de domínio na pontuação, em especial na virgulação, poderá levar ao entendimento oposto àquele que se quer, ou mesmo à separação de sujeito do verbo, erro inescusável. A obscuridade poderá estar na fundamentação ou mesmo no dispositivo. A argumentação para deferir ou negar o pedido deve ser feita de forma lógica e segura, evitando repetições, que indicam insegurança, como o uso de expressões: “eu entendo, eu acho (corrente dos achólogos), a mim me parece etc.” O juiz não acha, nem entende, o juiz deve saber o direito e entregar a prestação jurisdicional. Se tiver dúvidas, deverá fazer os autos conclusos e estudar a matéria. Para Barbosa Moreira, a obscuridade poderá ser graduada, desde a simples ambigüidade que poderá resultar do emprego de palavras de acepção dupla ou múltipla – sem que do contexto ressalte a verdadeira no caso – ou de construções anfibológicas, até a completa ininteligibilidade da decisão (Comentários, Forense, v/518) O autor adverte:

“Em qualquer hipótese, cabem os embargos declaratórios e o órgão judicial bem andará se preferir esclarecer o seu pronunciamento ainda que lhe pareça pouco relevante o ponto, ou exagerada increpação de obscuridade a suscetibilizar-se com a interposição.”

1.3. Da contradição – Dá-se, quando as proposições são inconciliáveis. Para evitar a contradição, valem as regras retro para evitar a obscuridade. Suponha-se que a decisão (sentença ou acórdão) que depois de acolher a preliminar (civil) ou a exceção (trabalhista) de incompetência absoluta, determina a exclusão da lide de um dos réus. Ora, se o juiz é absolutamente incompetente em razão da matéria, como é que poderá decidir como se tivesse competência material e funcional para o ato? A distribuição errônea, não lhe confere a competência funcional, pois esta pressupõe a material, não se configurando validamente o juiz natural. O tribunal declara a inexistência de vínculo de emprego e determina a remessa dos autos ao juízo de origem para julgar o mérito. A prática é prenhe de casuísmos.

2. Da interrupção – Durante mais de século, a regra adotada era a de que a oposição dos embargos declaratórios suspendia o prazo para o recurso respectivo. Doutrina e jurisprudência tinham sedimentado a normatização do antigo tecido legal. Todavia, a reforma processual procedida em 1994, pela Lei 8.950, de 13.12, transformou a suspensão em interrupção e igualou o prazo para cinco dias (arts. 535, 536, 538, CPC) na jurisdição primária e na ad quem.

2.1. Das vertentes interpretativas – Embora ainda hoje haja resistência de alguns magistrados, houve uma modificação estrutural em sede de embargos declaratórios, já que agora, diferente do que era antes, eles serão, como regra, sempre conhecidos, excepcionado o caso de intempestividade. Embora sejam os embargos declaratórios espécie de recurso atípico, também estão sujeitos aos pressupostos de admissibilidade. Daí por que, sem que se dê ao magistrado a possibilidade de verificação dos requisitos de admissibilidade, o remédio processual perderia o seu caráter nobre para transformar-se em perigoso meio de procrastinação. Todavia, por lealdade intelectual, esclarecemos que a tendência que se firma é no sentido de se conhecer sempre dos embargos e, se declarados protelatórios, aplicar-se-á a multa. Na hipótese do não conhecimento dos embargos por intempestivos, o prazo recursal não se interrompe; no mais, o prazo sempre se interromperá, autorizando a conclusão de que o legislador preferiu prestigiar os embargos com o conhecimento em troca da multa, se protelatórios. Não há dúvida de que esta segunda vertente é benéfica ao advogado que dela tem se servido à saciedade, pois a possibilidade de uma multa pode compensar o risco (custo/benefício).

3. Da realidade – Se de um lado existe o uso exagerado dos embargos declaratórios com a finalidade abusiva, qual seja a de ganhar mais tempo para um futuro recurso, já que, da oposição dos embargos, do julgamento e da intimação pode decorrer cerca de mês ou mais; de outro lado, o excesso de processos acaba por tornar os julgamentos menos criteriosos. É de conhecimento popular que “a pressa é inimiga da perfeição”. Some-se a isso a resistência entre juízes para a apreciação de embargos declaratórios, ressalvadas honrosas exceções. Dizia-me um professor de prática forense que “os embargos são espécie de ‘guarda-chuva molhado’, em qualquer hipótese ele incomoda”. O culto Aluísio Sampaio, juiz do trabalho aposentado, diz que os embargos declaratórios quando interpostos sem motivos irrita o juiz; todavia, irrita mais ainda, quando os tem.

4. Da necessidade dos embargos declaratórios – A necessidade da existência dos embargos é fato que não merece maiores comentários. Ele está virtualmente ligado a toda e qualquer decisão (incluam-se os despachos que podem ser ininteligíveis). A decisão e o despacho devem ser claros, repita-se, ad nauseam. É certo que, em termos de obscuridade, poderá existir um certo subjetivismo e isso é inevitável. Mas a omissão e a contradição são objetivas, palpáveis. Poderá, ainda, acontecer de novel advogado não ter ainda o devido manejo na interpretação da norma e opor embargos. Alguém poderá dizer: “azar do autor, pois deveria contratar advogado melhor”. Mas essa nunca poderá ser a atitude de um magistrado, mormente trabalhista. Os jurisdicionados envolvidos pelo vínculo de emprego são, em sua grande maioria, pessoas simples. O juiz do trabalho deve ter uma percepção mais aguda do campo em que atua. Com essa percepção e boa vontade detectará os casos que merecem a sua tolerância, por não haver dolo ou intuito procrastinatório, e aqueles que merecem o seu rigor (art. 17, 599, 600, CPC).
Por outro lado, o advogado, sem o manejo dos embargos, poderá comprometer a defesa dos direitos do seu cliente (autor ou réu). Se a sentença foi omissa, a matéria ficará preclusa, não podendo levá-la ao crivo do Regional; se houver obscuridade ou contradição será difícil formular as razões recursais. Os embargos são um direito do jurisdicionado que deles deverá usar com critério, sem abuso de direito.

5. Dos despachos – Existem aqueles que afirmam peremptoriamente que os embargos são cabíveis apenas nos caso de sentenças ou acórdãos de conformidade com o regramento legal. Todavia, como bem diz Mário Guimarães: “A regra in claris interpretatio cessat, que dominou em tempos idos, é hoje obsoleta” (O Juiz e a Função Jurisdicional). A indicação legal, embora mencione expressamente as fontes principais de erronias, não esgotou e, por isso, não exclui decisões interlocutórios ou mesmo despachos, uma vez que não se pode partir do pressuposto de que o juiz somente comete lapsos em sentenças e em acórdãos. Fá-lo também em outros atos escritos, simplesmente porque é um ser humano. Só não comete lapsos, quem nada faz. O rigor na adoção da interpretação literal indica, no mínimo, falta de razoabilidade.

Imagine-se a hipótese em que o juiz proferiu despacho longo, chamando o processo à ordem, indica regras para o procedimento, onde comete lapso de escrita, v.g., falta alguma palavra, pontua mal, comete ambigüidade pelo uso de vocábulo com sentido duplo, etc. Do jeito que está, a parte ou as partes não conseguem saber o que o juiz realmente quer dizer. O que fazer? Será prudente ir conversar pessoalmente com o juiz que proferiu o despacho? Será o advogado recebido? Em caso positivo, será bem recebido? Certamente, será pela grande maioria, mas poderá ter o azar de ir falar com alguém da minoria, aquele que, em audiência, deixa o advogado esperando com a petição na mão. Ma é exceção. O juiz não se sentirá melindrado com a “ousadia” do causídico? O juiz se sentirá ofendido se o advogado lhe disser que não consegue entender o seu despacho? Conhecemos caso em que o juiz substituto disse ao causídico que contratasse um advogado! Mas é uma exceção, repita-se. Todavia, não deve ir falar por outro motivo: a reclamação verbal ao magistrado é perigosa (verba volant. scripta manent). Se o magistrado esquecer do que ouviu, a parte poderá incorrer em preclusão, sem ter com quem reclamar. Por isso, melhor será que ofereça embargos escritos. Se o juiz instrutor tiver entendimento radical (summum jus, summa injuria) e não conhecer ou conhecer e deixar de esclarecer, o registro estará feito nos autos, com a possibilidade de rediscutir a matéria em outra jurisdição. Assim não corre o risco de ferir a sensibilidade da toga, nem de aborrecer-se.

6. Do prequestionamento de matéria para revista – Há uma diferença no julgamento de embargos na jurisdição primária e nos Regionais. No primeiro grau, se o pedido puder ser resolvido por um fundamento, embora o réu tenha direcionado a defesa sob vários enfoques, não será necessário que o juiz primário responda a todos os argumentos, basta que eleja um deles. No tribunal, é necessário que o relator analise todos os fundamentos apresentados pelo recorrente e sobre eles se pronuncie expressamente. Não se aceita o pronunciamento genérico. Excepciona-se o caso da declaração de inexistência de prescrição nuclear que impede o pronunciamento sobre as demais matérias de fundo (supressão de jurisdição), quando então os autos são devolvidos à sua origem. Todavia, quer no primeiro grau, quer nos Regionais, existe uma má vontade latente com os embargos declaratórios e a apreciação soe ser terrivelmente genérica, quando não se usam chavões como: “O que a parte pretende é discutir o mérito, impossível no restrito âmbito operacional dos embargos”. Todavia, quando o julgador não enfrenta a matéria posta nos embargos, quedando a mesma sem pronunciamento específico, não se dá o prequestionamento, colocando a parte interessada numa posição delicada, pois sem o prequestionamento da matéria não haverá a possibilidade de sucesso no recurso de revista (Súmulas 297, 298, do TST), que não será sequer processado no Regional Esse comportamento obriga a que a parte renove os embargos, situação que poderá gerar a condenação em multa (art. 538, parágrafo único, CPC). Antes do advento do item III, da Súmula 297, era comum o Tribunal Superior do Trabalho conhecer da revista e recambiar os autos à origem com a determinação de que os embargos fossem apreciados devidamente, quando não anulava o acórdão com a determinação de que outra decisão fosse proferida com apreciação completa. Acontece que a resistência nos Regionais acabava por impor morosidade nos julgamentos da mais alta Corte Trabalhista. Resolveu, então o TST sumular no sentido de que: III – Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre o qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração”.

Em nossa obra “Comentários às Súmulas do TST, 6ª. ed. RT, 2006, esgotada, fizemos o seguinte comentário: “Do ponto de vista prático, perfeita a orientação que, de alguma forma, prestigia o princípio da celeridade e da economia processual. Todavia, do ponto de vista ético, é lamentável que a mais alta Corte Trabalhista tenha que abdicar do pronunciamento expresso, pelo fato de os juízes dos Regionais se negarem ao pronunciamento jurisdicional sobre toda a matéria objeto do recurso, claudicando no cumprimento do seu dever de ofício. Espera-se que a mais alta Corte não venha a ter que abdicar de outras exigências, uma vez que o procedente já foi criado. Tem aplicação neste episódio a lei de física: “ um mesmo lugar não pode abrigar dois corpos”; se não ocupamos o espaço que nos pertence, certamente outrem o ocupará”.
A mais alta Corte Trabalhista, ao instituir o inciso III, da Súmula 297, feriu direito processual com a supressão de jurisdição, transformou a sua competência recursal em originária, dispensou o regional não só de julgar, mas, de fundamentar (art. 93, IX, CF) embargos declaratórios e reduziu tudo isso em direito sumular.

7. Embargos declaratórios: direito da parte – Os embargos declaratórios são espécie de recurso atípico constante do rol previsto no art. 496, CPC e delineado nos arts. 535 a 538. Como todo e qualquer recurso, somente deverá ser utilizado se e quando necessário, isto é, quando houver motivo plausível para tanto, desde que presentes os pressupostos de admissibilidade. Pode a parte concluir que a prova não foi bem apreciada, que houve afronta à norma legal, ou que a jurisprudência iterativa ou mesmo sumulada direciona em outro sentido. Embora as jurisdições ordinárias não estejam atreladas ao direcionamento jurisprudencial do TST, os julgamentos que afrontarem orientações jurisprudenciais ou súmulas daquela alta Corte serão certamente reformados, obediente ao princípio da una lex, una jurisdictio. Não somos contra o não atrelamento sumular; ao contrário, temos para nós que o dinamismo da interpretação deve acompanhar a realidade que, na Justiça do Trabalho, muda muito rapidamente, devendo o intérprete estar atento. Como bem diz Mario Guimarães “o haver, também, jurisprudência indicadora de certo rumo será apenas indício de ser esse o melhor. Não deixe, contudo, o magistrado de formar convicção própria. O reexame de matéria pode sugerir um argumento, pró ou contra, que tenha escapado a outros”. Todavia, ressalte-se, uma análise profunda e inovadora sobre matéria sumulada está diretamente ligada a um sólido cabedal jurídico e um profundo conhecimento da realidade que envolveu o ato sumular, de resto obra de um colegiado de inegável gabarito intelectual jurídico.

O ato de julgar traduz ato de inteligência, embora isso nem sempre aconteça. A sentença ou o acórdão deverá refletir de forma clara e precisa a realidade dos autos. Daí ser a sentença ou o acórdão ato complexo composto de relatório, fundamentação e dispositivo. Embora isso nem sempre aconteça, havendo nos Regionais quem use o “chavão”: “Adota-se o relatório da r.sentença”. E isso se repete por anos e anos, sem se aperceber que o relatório do recurso ordinário ou do agravo de petição são formados por realidades próprias, que não aquelas das sentenças. Lá, aprecia-se petição inicial, defesa (preliminares, exceções) e instrução probatória; no Regional aprecia-se recurso da decisão proferida, com contra-razões (ou contraminuta), matéria preliminar, exceções próprias; se a apreciação das provas está correta e se houve alguma ilegalidade etc, tudo isso precedido da análise dos pressupostos de admissibilidade. O relatório no recurso pouco ou nada tem a ver com a sentença primária. Apenas o conteúdo desta é objeto recursal.

Esse trabalho intelectual deve ser feito com muito cuidado. No primeiro grau, decide-se primeiramente as preliminares e as exceções, depois o tema meritório. No Regional, deve o juiz verificar se cada pedido foi objeto de impugnação pela defesa, com vistas ao art. 302, CPC. Deve apreciar articuladamente. Ao analisar a prova produzida, deverá verificar se os documentos foram ou não impugnados (arts. 372, 373, CPC). Se existe confissão real no depoimento das partes, se existe confissão ficta e se ele foi ilidida, etc.

Fazemos essa indicação rápida do trabalho intelectual que envolve a feitura de uma sentença ou de um acórdão para que se perceba a grande possibilidade de haver lapsos. Erronias que podem comprometer o julgado. Daí haver a adoção universal, ressalvados alguns países, onde sequer existe o contraditório, do sistema da convicção racional, que permite ao juiz a livre apreciação das provas produzidas, desde que indique os motivos do seu convencimento (art. 131, CPC). Indicar motivos do convencimento significa fundamentar (art. 93, IX, CF). Pelo que foi até aqui desenvolvido, verifica-se que os embargos declaratórios são mais que um direito da parte, são uma necessidade inescusável. Isso porque o juiz, como todo ser humano, comete lapsos. E com possibilidade maior de fazê-lo dada a carga brutal de processos distribuídos diariamente.

8. Dos embargos declaratórios: benesse que o juiz concede ou não ao jurisdicionado – De tempos para cá, alguns juízes vêm incentivando a praxe de “alertar” os advogados com a indicação do art. 17, CPC, ao final do dispositivo, caso venham a opor embargos declaratórios. Alguns chegam a indicar os casos em que a oposição dos embargos será considerada “litigância de má-fé”. A iniciativa, que poderá se transformar em praxe, não é de boa inspiração e, seguramente, causará maus tratos ao prestígio de que goza a magistratura nacional (A jurisdição é una, embora dividida em vários ramos). É sabido que o juiz não decide por conjecturas, mas sobre o caso concreto. Também não deve o magistrado se antecipar e acenar (ameaçar) com a “litigância de má-fé”, quando sequer poderá saber (vaticínio) se o advogado irá ou não opor embargos. Se vier a opor, isso não significa que esteja agindo dolosamente ou com intuito meramente procrastinatório. Como dissemos acima, o novel advogado, que não maneje com segurança o tecido legal que normatiza os embargos, poderá errar, mas isso não significa que terá agido de má-fé. A obscuridade, como vimos, tem nuances subjetivas. Ao magistrado cabe entregar a prestação jurisdicional da melhor forma que puder, e, de preferência, com redobrados cuidados para não cometer omissões, contradições e/ou obscuridades. Se vier a cometer um, alguns, ou todos aqueles deslizes ao proferir a sentença ou minutar o acórdão, terá em seu favor a possibilidade de a parte prejudicada opor embargos declaratórios para que sane os lapsos cometidos. Todo e qualquer procedimento no sentido de inibir, restringir ou, veladamente, desacoroçoar a oposição de embargos não deve ser adotado. O povo tem no magistrado a figura de uma pessoa justa, competente, compreensiva, tolerante, sem se descuidar da austeridade que a liturgia do cargo exige. Em suma: do magistrado, espera-se razoabilidade. A advertência colocada ao final do dispositivo é excesso que não se liga a nenhuma das partes da sentença ou do acórdão: relatório, fundamentação e dispositivo. Deve ser, pois, eliminada. Mário Guimarães, com a sabedoria dos que viveram aprendendo, aconselha aos mais açodados: “As idéias novas são como frutas: se não sazonadas, podem fazer mal.”

DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DIIREITO DO JURISDICIONADO OU BENESSE CONCEDIDA PELO JUIZ ( nº 2)

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DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DIIREITO DO JURISDICIONADO OU BENESSE CONCEDIDA PELO JUIZ ( nº 2)

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

*Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas – Presidente do TRT 2ª.Reg. no período de 2000/2002. E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br

1. Da introdução – Os embargos declaratórios têm a dignidade de verdadeiro recurso, segundo o Código Buzaid, embora dotados de atipicidade que os desnatura quando comparados com o recurso típico. A natureza recursal atípica já vinha expressa no Código de 1939 (art. 808, V). Com a reforma processual (Lei 8.950/94), o legislador unificou o prazo para oposição em cinco dias para todas as jurisdições. Como regra, é um recurso de fácil manejo, sem exigência de preparo ou de intimação da parte para contraminutar, excepcionando a súmula 278, do TST, aqueles casos onde houver a possibilidade de efeito modificativo. Durante décadas, era mencionado no art. 702, II, letra “e”, da CLT, de forma restrita, servindo somente ao TST, obrigando a que as demais jurisdições buscassem o subsídio do CPC. Somente no final do século passado, os embargos declaratórios foram trazidos expressamente para a legislação trabalhista como regra geral com a edição do art. 897-A (Lei 9.957/2000), com os requisitos de: omissão, contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Não premiou a “obscuridade”, fato que obriga, ainda, a busca subsidiária do processo comum. Daí por que nos julgados do TST consta como fundamento legal o art. 897-A, CLT o art. 535, CPC. O art. 897-A dispõe expressamente sobre a possibilidade do efeito modificativo, fato que torna obsoleta e sem objeto a Súmula 278, do TST.

2. Da redação dada à sentença ou ao acórdão
Os requisitos que dão suporte aos embargos declaratórios, consubstanciados na omissão, na contradição, na obscuridade e no “manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso”, estão diretamente ligados à decisão proferida (sentença ou acórdão), id est, na clareza com que a decisão for ou não formalizada. E da análise de mais de uma centena de sentenças e outro tanto de acórdãos de várias Regiões trabalhistas, se constata que existe a total heterogeneidade no modus operandi, quer no tocante ao relatório, quer quanto à fundamentação, quer quanto ao dispositivo.

2.1. Do relatório – Com vistas ao relatório, existem Varas em que o juiz simplesmente faz menção ao pedido inicial e à defesa, sem fazer a síntese de que fala o inciso I, do art. 458, CPC; a mesma erronia verifica-se nos Regionais, onde muitos relatores simplesmente adotam o relatório da sentença ( “adoto o relatório da r. sentença para todos os efeitos legais”). Os que assim procedem não percebem que a realidade trazida ao Regional, constante de recurso e de contra-razões ou de contraminuta, é diferente da realidade que envolveu o julgamento de primeiro grau.

2.2. Da fundamentação – No tocante à fundamentação, a situação é mais grave por envolver, quase sempre, a análise de prova. Não se exige que o julgador construa peças eruditas, nem demonstre todo o seu saber jurídico a quantos tenham a possibilidade de ler a sentença. Como ensina o mestre Calamandrei, “a sentença não precisa ser bela. Basta-lhe ser justa” (Instituições). Todavia ao lado dos julgadores prolixos, existem os excessivamente sintéticos (lacônicos), v.g., “Do conjunto probatório que aflora dos autos, verifica-se a procedência do pedido”). Evidentemente, isso não é fundamentação e, como regra, a pedido do recorrente, o tribunal anula a sentença recambiando os autos à origem para julgamento (inciso II, art. 458 e art. 131, ambos do CPC e inciso IX, art. 93, da Constituição Federal). Com isso, somam-se anos de atraso na prestação jurisdicional. Quer numa hipótese, quer noutra (prolixidade e laconicidade), a possibilidade de cometer omissão, contradição e obscuridade é grande. Erra quem escreve muito e erra aquele que adota o sistema lacônico (não confundir com sucinto). Nos Regionais, encontramos a mesma tendência, em número menor é verdade. Mas o número de julgadores prolixos ainda é preocupante. Tivemos oportunidade de retirar no site acórdão com trinta laudas, cuja matéria não exigia nenhum arroubo intelectivo. Somem-se a isso, casos próprios dos Regionais, ementas com vinte ou trinta linhas. Ementar é a arte de colocar-se em cinco ou seis linhas ensinamentos processuais ou materiais, com fundamentos convincentes. Quem muito escreve a ninguém convence. Pode até constituir alento subjetivo a massagear o ego de quem assim procede; o direito exige muito mais.

2.3. Do dispositivo – No que concerne ao dispositivo, em primeiro grau, temos casos de juízes que sintetizam no dispositivo todas as verbas deferidas e indica os elementos para a liquidação, no que estão absolutamente certos, e aqueles que, por questão de comodismo, adotam o dispositivo indireto, ou seja, o dispositivo que nada diz, v.g., “Dá-se provimento ao recurso (total ou parcial) na forma da fundamentação retro”. Essa espécie de dispositivo pode ser cômoda para o juiz, num primeiro momento, mas impõe a todos, e ao próprio, a necessidade de ler toda a fundamentação e anotar em papel à parte para saber do que se compõe o provimento. Essa forma de dispositivo não deve ser incentivada. Some-se a essa dificuldade aquela sentença que não é articulada, nem separada por períodos, numa espécie de monobloco, onde não se consegue localizar nada a não ser lendo tudo e separando por itens em papel à parte. Evidente que esse tipo de comportamento não é aconselhável ao juiz, pois dá a impressão de mente conturbada e redunda, de certa forma, em seu próprio desprestígio. A impressão que passa é a de ausência de raciocínio metódico. Registramos caso inusitado em que a julgador(a) coloca no “dispositivo” as verbas que não foram objeto do deferimento. Termina a sentença da seguinte forma: “Isto posto, julgo improcedentes as seguintes verbas tais” (e as transcreve). Como é o dispositivo que transita em julgado, tem-se que as verbas que seriam procedentes não transitam em julgado, pois constam apenas da fundamentação, e não haveria como proceder à execução. Essa falta de sintonia com regras simples de procedimento pode transformar a decisão em peça de ficção, se transitar em julgado. Essa espécie de erronia inusitada pode e deve ser corrigida pela Corregedoria Regional, face ao evidente erro de procedimento, podendo mesmo agir de ofício.

3. Da forma de sentenciar – A lei não indica a forma pela qual deverá ser proferida a sentença. Exige apenas que haja relatório (de forma sucinta, não lacônica), que haja fundamentação (art. 558, II, art. 131, ambos do CPC e inciso IX, art. 93, Constituição Federal). A lei indica uma ordem lógica de relatório, fundamentação e dispositivo, deixando ao julgador a melhor maneira de fazê-lo, confiando, naturalmente, no seu discernimento e no seu raciocínio lógico. Como regra, é isso que sucede na prática num índice razoável de julgamentos. Entretanto, os destoantes ainda são demasiados e causam consideráveis estragos. A situação daqueles que agem fora de um raciocínio lógico ao formular a decisão tende a piorar, porque o juiz fica isolado em sua Vara e tem a impressão de que está fazendo o correto e até mesmo criando escola! O modo pelo qual o concurso para admissão de juízes é feito em nada contribui para uma tomada de posição. Somente com uma Escola de Magistratura que separe, com antecedência, candidatos vocacionados ministrando aulas e ensinando determinados comportamentos necessários, em que o candidato se desenrede de vaidades pessoais e de pensamentos idiossincráticos, haverá a possibilidade de, se não eliminarem, reduzirem as distorções existentes hoje.

3.1. Da linguagem – Cada julgador terá o seu estilo próprio ligado naturalmente ao grau de cultura. Como regra, aquele que detiver um grau elevado de cultura jurídica aliado a outros conhecimentos (erudição), certamente, por possuir um conteúdo cultural maior, dirá o direito de forma simples, objetiva, sucinta, sem prescindir da terminologia jurídica. De qualquer forma, se detiver um conhecimento jurídico razoável (e isso é certo) poderá esmerar-se em certas regras da língua para ser claro e objetivo. Voltair observa que “a maneira pela qual dizemos as coisas vale mais do que as coisas que dizemos”. A palavra é má condutora do pensamento. Há que se ter cuidado. Por isso, a natureza sábia nos deu dois olhos, dois ouvidos e uma boca. Numa decisão, devemos dizer apenas o necessário de forma lógica, convincente e fundamentada. Daí o conselho de Mário Guimarães ao se elaborar uma sentença: “A conclusão justa será, evidentemente, o seu primeiro predicado. Mas, sem uma exposição hábil, clara, metódica, elevada, dos argumentos que a sustentam, não logrará convencer os litigantes, nem o público. E aqueles atributos caracterizam precisamente o lavor literário que tornarão a sentença também bela. A sentença há de ser clara e concisa. Sem clareza, não há redação possível. Constitui essa a virtude primacial do estilo. Evite o juiz os períodos emaranhados, os circunlóquios, as divagações. Vá direto ao âmago da questão, exponha-o em poucas palavras e resolva-o. Digressões, às vezes reveladoras de boa cultura, mas estranhas ao que interessa ao julgamento, cansam o leitor”

4. Das regras elementares das quais não se pode prescindir–
Pode-se elaborar uma sentença de forma simples, sem ser vulgar; de forma objetiva, sem ser lacônico, de forma mais elaborada, sem ser cansativo. A repetição poderá ser necessária e, em direito, aceita-se sacrificar a forma em prol da clareza. A sentença não pode ser peça de xadrez a exigir demasiado esforço para entendê-la. Prefira-se a ordem direta na construção dos períodos. Estes deverão ser curtos. As frases curtas são mais objetivas e carregadas de conteúdo. O verbo deve ser usado, sempre que possível (e isso é quase sempre possível), no infinitivo. Não abusar do gerúndio o qual deverá ser usado nos casos específicos onde indicar movimento. Diferente do processo civil, onde a regra é a discussão de apenas um item ou, no máximo dois ou três itens, com nexo de causalidade, o processo do trabalho apresenta sempre “n” pedidos. Daí a necessidade de decidir de forma articulada, indicando no item, a matéria que está sendo analisada e julgada (v.g. Das horas extras; Da justa causa etc). De posse desses elementos, certamente haverá facilidade para a elaboração de uma sentença clara, objetiva, sucinta e inteligível. A par disso, evite-se o “dispositivo indireto”.

5. Diferenças conceituais entre o Código de 1939 e o de 1973 – O art. 862, parágrafo 5º do Código de 1939 dispunha: “Os embargos declaratórios suspendem os prazos para outros recursos, salvo se manifestamente protelatórios e assim declarados na decisão que os rejeita”. A regra era, pois, a suspensão do prazo para recurso. Previa entretanto, que se os embargos declaratórios fossem declarados “manifestamente protelatórios”, o prazo não se suspendia. Aquele Código não previa a multa somada à perda do prazo recursal, simplesmente pela razão de que não poderia haver o “bis in idem” O Código atual prevê a multa no caso de os embargos serem declarados “manifestamente protelatórios”, mas não admite a perda do prazo recursal (art. 538, CPC), simplesmente porque estaria configurado o “bis in idem” o que é defeso. O Código de 1939 não definia o que seriam embargos “manifestamente protelatórios”, posição adotada pelo Código Buzaid, deixando ao douto critério do juiz a sua conceituação no que obrou mal, pois deixou em sede de subjetividade a percepção do que seja “manifestamente protelatório”. Pelo que analisamos, exceção feita ao Tribunal Superior do Trabalho, que na apreciação de 300 embargos declaratórios aplicou uma única multa, existe uma aplicação exagerada de multas para a espécie nas jurisdições ordinárias.

Do conceito de “protelatório” – protelar ou procrastinar seria a prática de um ato com o objetivo concebido de retardar o andamento do processo com finalidade menos nobre. O ato seria inescusável, trazendo em seu conteúdo uma carga dolosa (não culposa). Disso resulta que o magistrado deve redobrar cuidados ao concluir que determinados embargos têm finalidade “protelatória”. Por incrível que pareça, a aplicação de multas nas jurisdições ordinárias (Varas e Regionais) apresenta-se em volume preocupante. A grande maioria tem supedâneo no fato de o juiz concluir pela ausência de requisitos (omissão, contradição e obscuridade). Mutatis mutandis, seria o caso de enquadrar na litigância de má-fé o autor, cuja ação fosse extinta sem resolução do mérito, quando ausente uma das condições da ação ou de algum pressuposto processual. O magistrado não pode exigir que o advogado tenha o mesmo domínio processual do juiz, em país em que as faculdades de direito surgem do dia para a noite, sem o critério de excelência. Se a erronia não tem suporte em dolo, não há falar em objetivo “manifestamente protelatório”, pois não existe no ato sequer a vontade dirigida à procrastinação do feito, existindo, sim, o despreparo. O desconhecimento do mister, o temor de não prequestionar a matéria para a discussão em âmbito recursal com prejuízo do seu cliente fazem com que o causídico tome certas providências que não tomaria se dominasse o mister. Cabe ao juiz (dominus processus) a percepção, em cada caso, do que seja “procrastinatório” e, portanto, “manifestamente protelatório”. A generalização não é aconselhável, mesmo porque carrega para o núcleo “protelatório” aquilo que não o é. Repita-se, “manifestamente protelatórios” são aqueles embargos opostos com intuito doloso, com a vontade preconcebida de procrastinar. Em certos casos, verifica-se nas jurisdições ordinárias uma espécie de “chapinha” para não conhecer dos embargos declaratórios, dando a impressão (só a impressão) de que o recurso sequer foi objeto de leitura. O juiz é respeitado pelo equilíbrio demonstrado durante a prática do mister jurisdicional. Não deve ficar irritado com a parte, nem com o advogado, testemunhas ou perito (auxiliares da justiça). Deve libertar-se da idiossincrasia que porventura alimente. Nenhuma ação do juiz pode desmerecer o princípio da imparcialidade, pois sem ele não há possibilidade do exercício da jurisdição. Há que separar, durante o exercício jurisdicional, o juiz pessoa física e a pessoa física que se investe na jurisdição e que representa o Estado-Juiz. Sem essa separação, difícil será libertar-se de certas manias e preconceitos. Daí o conselho de Mário Guimarães, com o saber dos que aprenderam na prática judicante diária: “Muita serenidade nas ações e nas palavras. Quem fala na sentença é o juiz, e o juiz não tem rancores. O homem é que os pode ter.

6. Da inteligência do art. 538, CPC – Como vimos rapidamente no item 5, o legislador do Código de 1973 adotou uma estratégia mais consentânea com o princípio da ampla defesa. Enquanto lá (1939) o intuito “manifestamente protelatório” redundava na perda do prazo para recorrer, já agora (Código de 1973), provado o mesmo intuito, a parte será multada em 1%, podendo a multa ser majorada até 10%, em caso de recalcitrância ou de reincidência. O Código atual, com a reforma processual de 1994 (Lei 8.950/94), adotou o procedimento usado universalmente que é o de prestigiar a ampla defesa com a utilização do recurso, mediante o contrapeso da multa em caso de procedimento doloso. O caput diz expressamente que os embargos declaratórios suspendem o prazo de recurso para ambas as partes. O parágrafo único alerta que em caso de embargos “manifestamente protelatórios”, assim declarados pela sentença, haverá multa. Não obstante a clareza do texto legal, uma quantidade preocupante de juízes vem desrespeitando a lei e dando passagem ao “bis in idem”, conforme veremos no item seguinte.

7. Da inteligência do art. 538, CPC e do não bis in idem – Dispõe o art. 538, CPC: “Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes”. O comando é de clareza incomodativa: “Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso, por qualquer das partes”

O parágrafo único do mesmo artigo dispõe: “Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado, multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos declaratórios, a multa é elevada até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo”. Não há como aplicar multa e impedir que a parte recorra sem atentar contra a lei em ato de arbitrário do juiz.

Em nenhum momento, o tecido processual (caput e parágrafo único) fala em perda de prazo para recurso, como o fazia expressamente o Código de 1939. Como já dissemos, a reforma de 1994 prestigiou o uso universal de garantir o princípio da ampla defesa, com todos os recursos legais. Não cabe, pois, ao juiz arvorar-se em sensor do Poder Legislativo e do Executivo, o primeiro que fez a lei, o segundo que a referendou, e decidir além do que permite a lei. “Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos Poderes impõe ao aplicador”(Mário Guimarães). Alerta Francisco Campos: “Não existe nenhum sistema jurídico em que se conceda ao juiz permissão para substituir à regra legal a que lhe seja ditada pela sua consciência , ou pelo seu sentimento de justiça, ou pela sua filosofia econômica, política ou social”. A praxe, que se avoluma, nas jurisdições ordinárias de aplicar a multa, considerando “manifestamente protelatório” os embargos, quando ausentes os requisitos de admissibilidade, é preocupante e incentiva a atuação arbitrária do juiz. Tenha-se em mente que os jurisdicionados são as partes mais importantes do processo, juízes, ministério público, advogados são presenças importantes, mas desnecessárias se não houver o jurisdicionado. A atuação arbitrária mais se acentua quando o juiz, além da multa, impede as partes de usar do recurso legal. Esse tipo de comportamento não se conforma com o Estado-Juiz e significa desprestígio ao mister jurisdicional.

8. Da intempestividade dos embargos declaratórios – O prazo para a oposição dos embargos declaratórios será de cinco dias em qualquer grau de jurisdição. No mesmo prazo, poderão ser opostos embargos declaratórios dos embargos, no caso em que o juiz não deu a prestação jurisdicional. Os embargos declaratórios opostos depois de decorrido o prazo de cinco dias, sem que haja nenhum impedimento legal, serão considerados “intempestivos” e, nesse caso, não serão sequer conhecidos, impedindo a interrupção do prazo recursal. Este é o único caso em que os embargos declaratórios não interrompem o prazo recursal. Nesse caso, não poderá o juiz aplicar a multa, pena de incidir no bis in idem.

9. Do juiz como aplicador da lei – O juiz não é mero aplicador da lei, daí o trabalho interpretativo que, muitas vezes, se lhe é exigido para adequar o texto legal à realidade presente. Mercê desse lavor interpretativo, normas superadas no tempo podem adquirir uma nova roupagem, um novo conteúdo para fazer face a uma realidade que se apresenta em forma dinâmica. A realidade de ontem, pode não ser a mesma de hoje e, certamente, não será a mesma de amanhã. Com o passar do tempo, haverá o ancilosamento da norma positiva e o aparecimento de lacunas, ontológicas e axiológicas. A lei vigente não mais se presta aos objetivos que a inspiraram; se aplicada, a solução será insatisfatória e injusta. Segundo regras de hermenêutica, a interpretação não poderá levar ao impasse. Nenhuma lei é produzida para levar ao impasse. A lei é uma construção cultural editada para prover e prever para uma realidade. Ao interpretar, não pode o juiz ir além daquilo que restou expresso na norma, pena de transformar-se a interpretação em usurpação. O juiz está preso à Constituição e às leis. Toda e qualquer decisão está atrelada a um trabalho interpretativo fundamentado, indicando sempre os motivos que lhe formaram a convicção.

“Tenha-se em conta as lições de Couture:

“O juiz é um ser humano que se move dentro do direito como o prisioneiro em seu cárcere. Tem liberdade para mover-se e nisto exerce sua vontade; o direito, porém, lhe fixa limites, que não pode ultrapassar”

10. Da necessidade do uso dos embargos – O manejo dos embargos de declaração se apresenta como necessidade indispensável, quer no caso de omissão, quando não houve a prestação jurisdicional, quer no caso de contradição, quando não existe sintonia entre a fundamentação e o dispositivo, ou mesmo no caso de obscuridade. Esta se apresenta certamente dentro de uma ótica subjetiva: a do embargante pode não ser a mesma do julgador. Por isso, o conselho: deve-se comprometer a elegância do texto à clareza da forma.
Pela análise que fizemos, com suporte em casos concretos, em todas as jurisdições (Varas, Regionais e TST), aflora claro que não se pode ter a pretensão da auto suficiência, pois até o Papa erra na sua infalibilidade: que o diga Galileu. O juiz, como ser humano (graças a Deus) erra e erra muito. Não vai nessa afirmação nenhuma crítica à nobre classe dos magistrados, a qual pertenci por quase três décadas, ao contrário, é um reconhecimento de quem muito trabalha nesse país. Só não erra quem nada faz, isso se não considerarmos que aquele que nada faz já viva errando. Dentro desse clima de segurança relativa, os embargos declaratórios se apresentam como necessidade inescusável do jurisdicionado. Não deve (nem pode) o magistrado impor restrições, como suspender o prazo do recurso, que a lei não prevê, ainda que os embargos venham a ser considerados “manifestamente protelatórios”. Para tanto, a lei prevê a multa. Todo acréscimo, a partir daí, salvo o aumento da multa em caso de reincidência, é ato arbitrário. Ainda que venha a ser penalizado pela multa, os embargos declaratórios são um direito do jurisdicionado. Jamais um ato de benesse do juiz. Como inteligentemente dizia José Frederico Marques com peculiar humor: o juiz é o dominus processus, não o dono do processo.

11. Da posição do TST – De conformidade com as regras do art. 154, § 1º, do Regimento Interno do TST “O incidente (de uniformização de jurisprudência) será suscitado quando a Seção Especializada constatar que a decisão se inclina contrariamente a reiteradas decisões dos órgãos fracionários sobre a interpretação de regra jurídica, não necessariamente sobre matéria de mérito” (ER 8/2006, DJU 20.12.2006). É bem verdade que os parágrafos que seguem impõem uma certa dificuldade para que o tema interpretativo se uniformize.
Os enunciados de súmulas, de precedentes e de orientações jurisprudenciais servem de norte aos julgamentos proferidos pelas jurisdições ordinárias (Varas e Regionais). Embora a jurisprudência cristalizada na mais alta Corte Trabalhista não tenha peso de obrigatoriedade em sede inferior, a regra é o acompanhamento, excepcionados julgamentos isolados sem maior expressão em âmbito interpretativo.
À medida em que o Tribunal Superior do Trabalho não institui a uniformização e deixa à calva porta enorme pela qual desemboca número significante de recursos de revista para as Turmas e, conseqüentemente, de outros recursos para a SDI, a situação piora A regra tem sido a de só uniformizar, decorridos vários anos ou décadas, com enormes estragos antes de chegar ao caminho tranqüilo da uniformização. Devem ser modificadas as regras uniformizadoras oportunizando providências mais rápidas, id est., possibilitando que a Corte indique o direcionamento interpretativo e, com isso, reduza o estrago que uma interpretação ad libitum impõe à jurisdição como um todo. Mesmo sabendo que a uniformização não tem peso de obrigatoriedade sobre as jurisdições inferiores, o custo benefício é positivo.
Têm-se, hoje, dos atritos interpretativos criados mais pela vaidade dos seus intérpretes já que a clareza do texto não exige interpretação.

Primeiro, é o caso do art. 538, CPC e das normas preceituais do parágrafo único. Como vimos, retro, com a reforma processual de 1994, desapareceu a possibilidade de o juiz impor ao embargante a perda de prazo para recurso, ainda que os embargos sejam considerados “manifestamente protelatórios”. Neste caso, o juiz poderá impor multa. Diferente, pois, do que sucedia com o Código de 1939 (art. 862, § 5º). Lá como aqui, não poderia nem pode haver o bis in idem. Mas o desrespeito à lei se volta de forma tão acintosa que alguns juízes consideram “manifestamente protelatórios”, sempre que os embargos não forem conhecidos por ausência do requisito de admissibilidade. Numa interpretação preconceituosa de tolher o duplo grau de jurisdição, não percebem (ou não querem perceber) que o “manifestamente protelatórios” tem como objeto a procrastinação e que está ligada ao dolo do embargante. Será que o autor ou o exeqüente cujos embargos não são conhecidos por ausência de um dos requisitos teria por objetivo a procrastinação do processo? O advogado da empresa poderá equivocar-se ao indicar os requisitos (novel advogado que não domina as regras deferidoras). Estaria agindo com objetivo protelatório? Evidentemente, não.

Segundo, é o caso do art. 625-D. Não obstante a clareza do texto em exigir que o trabalhador, antes de ajuizar ação, passe pela Comissão de Conciliação Prévia, há uma resistência injustificada. Segundo alguns, a exigência não impõe nenhuma cominação e, portanto, pode ser desobedecida. Como se coubesse ao magistrado aplicar a lei ao seu bel prazer, ao seu talante. Como se para a aplicação da lei pelo juiz fosse necessário, sempre, ter uma cominação pela não obediência. Os que assim fundamentam se colocam como sensores dos Poderes Legislativo e do Executivo, como se dependesse da vontade do magistrado aplicar ou não a lei. Outros consideram a exigência inconstitucional, com base no inciso LV, do art.5º da Constituição Federal, sob o argumento de que a lei estaria impedindo o acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, afirmação despida de maior prestigio e que não resiste à superficial análise: primeiro, a lei não impede o ajuizamento da ação, apenas e tão-somente condiciona o ajuizamento à passagem pela Comissão de Conciliação Prévia, onde não está obrigado sequer a aceitar a conciliação e, segundo, existe um princípio, informador do Direito Constitucional, que permite que a lei ordinária possa mormatizar tudo aquilo que a Constituição não proibir expressamente. Justamente, por isso, existe o pagamento de custas, o depósito recursal, o depósito prévio na ação rescisória, os prazos recursais e preclusivos, a multa dos embargos declaratórios, as astreintes no caso das obrigações de fazer ou de não fazer, a multa por litigância de má-fé, a preclusão, quando a parte não obedecer aos prazos legais e judiciais etc. As interpretações que vêm sendo dadas a estas duas situações (art. 535, CPC e 625-D, CPC constituem pontos de atritos incentivadores de recursos de revista (e de outros recursos, inclusive com suporte constitucional) e estão a exigir uma tomada de posição mais célere.

12. Da advertência feita em embargos — Cabe ao julgador decidir nos termos dos autos, levando em conta a litiscontestatio e a prova produzida. Não lhe cabe ir além e fazer advertências como a que verificamos em acórdão regional, partindo do pressuposto preconceituoso de que o advogado irá opor embargos procrastinatórios.

“Atentem as partes para a previsão do parágrafo único do artigo 538 do CPC e artigos 17 e 18 do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos e provas e a própria decisão”.

Neste caso, o Ilustre julgador, acompanhado pela Colenda Turma, deixa claro que a oposição de embargos com aquele enfoque estaria sujeito à multa e ao enquadramento como litigante de má-fé. Entretanto, a litigância de má-fé está ligada a um procedimento doloso, não a um procedimento culposo que poderá ocorrer pela ausência do domínio do mister. E não se busque alento no art. 3º, da LICC de conteúdo utópico. O julgador deve demonstrar equilíbrio e imparcialidade. O Estado-Juiz não deve ser confundido com o juiz pessoa física que atua fora da jurisdição, nos seus atos particulares. O Estado-Juiz não faz advertências, age se e quando se apresentar a oportunidade que exija a tomada de posição para o bom andamento do processo. Não tem idiossincrasia. Há de haver comportamento distinto, sem esquecer também que o Estado-Juiz não é infalível, pelo fato de a jurisdição ser função desenvolvida por ser humano. O apêndice colocado pelo Ilustre relator é totalmente desnecessário: primeiro, porque não se pode partir do pressuposto de que o advogado trabalhista seja despreparado (isso, quando houver advogado art. 791, CLT), o que, além de preconceituoso, seria deselegante; segundo, não deve desprestigiar o Estado-Juiz com procedimento limitador da ampla defesa. Deve esperar, primeiro, que os embargos sejam opostos. A partir daí, deve, por dever de ofício, analisá-los sem preconceito e sem má vontade. Do juiz, os jurisdicionados esperam equilíbrio maior ao do homem comum. O desequilíbrio está muito próximo do desprestígio.

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