Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

16 de dezembro de 2010

DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL NO PROCESSO DO

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DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL NO PROCESSO DO
TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DADA PELO STF AO
INCISO III, ART. 8°, CONSTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO
ATÍPICA E PECULIARIDADES DO PROCESSO DO TRA
BALHO.

Sumário: 1. Da denominação. 2. Da legitimação ordinária. 3. Do elemento pretensão e do nascimento da lide. 3.1. Da formação da relação processual. 3.2. Da relação processual como direito público. 4. Das partes na ação. 5. Da origem da substituição processual. 6. Da crítica ao instituto da substituição processual. 7. Das restrições ao substituto processual. 8. Da distinção entre substituição e representação. 9. Das despesas a cargo do substituto. 10. Da legitimidade: exclusiva e concorrente. 10.1. Da legitimidade concorrente na legitimação ordinária. 10.2. Da legitimidade extraordinária em sede trabalhista.11. Da reconvenção. 12. Da posição do Supremo Tribunal Federal. 13. Resumo.

*FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

*Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado – São Paulo e Campinas – Consultoria Contenciosa e Administrativa. E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br.

1. Da denominação

A denominação “substituição processual” foi batizada por Giuseppe Chiovenda (Instituições, vol. II, pp. 300-308), que a introduziu no Direito italiano e que, hoje, é aceita pela quase unanimidade da doutrina. À época, o instituto, todavia, não fora aceito por processualistas de peso intelectual, como Salvatore Sata e Ugo Rocco. Todavia, os juristas discordantes não divergiam substancialmente da conceituação, pois entendiam que a chamada substituição processual nada mais seria do que o ingresso de alguém em juízo para, em nome próprio, defender direito alheio, ocupando a posição de autor ou de réu. Todavia, como veremos no desenvolver destes comentários, o chamado substituto processual oferece contornos e peculiaridades que o diferenciam de um simples autor e réu, titulares do direito substancial. Embora possa o substituto ocupar o pólo ativo ou passivo, na qualidade de autor ou de réu, o “DNA”, de cada qual, se comparado, indicará diferenças profundas que o separam das partes normais da relação processual. Não se pode , todavia, analisar o instituto da substituição processual sem que façamos rápida análise sobre outros institutos que, em certos momentos, têm proximidade promíscua e, em outros, avultam em distinção.

2. Da legitimação ordinária

O titular do direito substancial, dito credor, bem assim aquele contra quem se propõe uma ação, desde que seja o devedor, são legitimados ordinariamente para estarem em juízo. O autor, para figurar corretamente no pólo ativo, deverá ser qualificado para agir (legitimidade ad causam ativa) e ser titular de um direito legalmente protegido (possibilidade jurídica do pedido), v.g., possui uma nota promissória vencida, sem que o devedor tenha honrado o pagamento. O credor beneficiário de uma nota promissória tem o direito de receber o pagamento. Como o devedor é inadimplente, nasce para o credor o chamado interesse processual para pedir a intervenção do Poder Judiciário para resolver o impasse e fazer com que o devedor seja condenado ao pagamento. E se mesmo assim continuar renitente, o Estado instaurará execução aparelhada, quando, então, o devedor terá seus bens penhorados e levados à hasta pública e o dinheiro apurado aplicado no pagamento da obrigação. O réu, por sua vez, deverá ser o responsável pela obrigação discutida em juízo, ou seja, deverá possuir legitimidade ad causam passiva. Se autor ou réu não tiver a legitimidade ad causam, não poderá figurar no pólo ativo ou passivo da demanda. Essa é a regra exigida na ação em que contendem, entre si, o titular de um direito substancial e o responsável por esse direito, cuja resistência obrigou o autor a propor a ação.

3.Do elemento pretensão e do nascimento da lide

Quem tem uma pretensão pretende conseguir alguma coisa. Às vezes, para que a nossa pretensão tenha sucesso, necessitamos de que alguém seja subjugado ao nosso interesse. Nem sempre isso acontece, podendo a pretensão depender apenas da nossa disponibilidade, v.g., ir para a praia por ocasião das férias. Todavia, no mundo jurídico, a pretensão envolve a subordinação de um interesse alheio a um interesse nosso. Exemplo: “A” é o beneficiário de uma nota promissória emitida por “B” no valor de R$ 10.000,00, vencida há algum tempo e não honrada. Algumas hipóteses são possíveis: a) “A” não aciona “B”, pois sabe das suas dificuldades financeiras e resolve esperar algum tempo ; b) acordam em prorrogar o vencimento. Todavia, “A” pode achar que o ajuizamento da ação contra “B” é o melhor caminho. Tomada essa decisão, o interesse de “B” será subordinado ao interesse de “A” Com o ajuizamento da ação e a citação do devedor surge a lide, ou seja “o conflito de interesses qualificados por uma pretensão resistida” (Chiovenda). Temos no caso que credor e devedor possuem a legitimatio ad causam e ambos compõem a relação processual formando, com o juiz, o trium personarum.

3.1.Da formação da relação processual

Normalmente a relação processual se forma com o ajuizamento necessário, pelo autor, da petição inicial, sendo o autor o primeiro sujeito da relação processual. Esse pedido movimenta a jurisdição que se irá desenvolver no processo. Com o despacho do juiz determinando a citação do réu, tem-se o segundo elemento da relação processual, o juiz. Com a citação do devedor para se desincumbir do ônus de se defender, completa-se a relação processual com a triangularidade. Normalmente, o autor é o titular do direito substancial e o réu o responsável pela obrigação. A relação processual traduz uma instrumentalidade complexa, pois o processo contém vários direitos, poderes, deveres, ônus, de forma coordenada perseguindo o mesmo objetivo que á a entrega da prestação jurisdicional. Não obstante esse conteúdo complexo do processo, a relação processual se firma em sede de unidade, porque a gama de atos processuais produzidos se vinculam entre si e se sucedem numa conivência que se forma para um único fim: a obtenção da prestação jurisdicional. Vale dizer, a relação, como regra, se mantém única do começo ao fim do processo. O fato de haver a substituição subjetiva dos que ocupam os pólos ativos e passivos durante o trajeto procedimental não significa quebra da unidade, pois o que interessa para a unidade da relação é que aquele que iniciou como autor ou como réu continue como autor ou como réu (ainda que haja substituição subjetiva, por morte, por cessão etc). O mesmo sucede quando o juiz instrutor é substituído (por morte, por promoção para outra entrância ou para o tribunal, quando em férias, licença prêmio, quando é substituído por juiz substituto etc). Pode-se dizer também que o processo tem um envolvimento progressivo com os atos processuais; à medida que os sujeitos da relação processual vão produzindo os atos processuais, estes vão surgindo de forma progressiva, num encadeamento lógico, desde o surgimento da ação. O processo é o instrumento necessário de que se serve a jurisdição para chegar à entrega da prestação jurisdicional, tendo como elemento dinâmico o procedimento, já que o processo é abstrato e estático.

3.2. Da relação processual como direito público

A relação processual é instituto de direito público com origem no ajuizamento da ação, tendo o juiz como parte primordial no desenvolvimento da jurisdição. A presença do Estado, titular do poder jurisdicional e do Estado-juiz na atividade jurisdicional como figura neutra na relação processual, é uma garantia de que o julgamento será feito de forma imparcial e justa. Tem-se, pois, que a jurisdição (poder/dever, função e atividade) como poder do Estado, constitui também atividade exclusiva do Estado. O fato deste haver tomado para si a substituição das partes em litígios retirou do particular qualquer possibilidade de agir por conta própria e de fazer justiça pelas próprias mãos. Longe vai a época de manus injectio em que o devedor poderia responder com o seu próprio corpo físico, trabalhando ou sendo vendido como rés.

4. Das partes na ação

Como regra, autor e réu são integrantes da relação substancial em que o autor é titular de um direito material e o réu é o responsável pela obrigação, na qualidade de devedor. Vale dizer, autor e réu são titulares da legitimidade ad causam ativa (autor) e passiva (réu). Em sendo assim, ambos possuem também a legitimidade ad processum. Mas isso nem sempre é o que acontece. Poderá haver caso em que o autor não é titular do direito substancial e o réu não é o responsável direto pelo pagamento da obrigação. Nesse caso, teremos a presença do “substituto processual” (art. 6°, CPC). O conceito de partes no sentido formal é o de sujeitos da ação, conceito que nem sempre coincide com o de sujeitos da lide, da pretensão substancial ou da obrigação. Essa exceção se apresenta quando surge a hipótese do fenômeno da “substituição processual” em que um terceiro, legalmente autorizado, representa em nome próprio direitos de outrem em juízo. Existem, também, os sujeitos secundários do processo. São aquelas que não estão envolvidas com o direito substancial ou com a responsabilidade obrigacional da lide, mas ligados diretamente à instrumentalidade procedimental: são os auxiliares eventuais ou permanentes do juízo. Além dos chamados sujeitos principais e secundários do processo, temos a presença do advogado e do membro do Ministério Público, cuja atuação lhes assegura uma posição especial no processo. Excepciona o processo do trabalho a esta parte, pois o advogado não tem peso de obrigatoriedade (art. 791, CLT – Adin 1.127-8-DF) e o Ministério Público não funciona em primeiro grau como custos legis, podendo funcionar, eventualmente, como autor em ação civil pública e como representante de menor, por determinação do juiz. O advogado não é parte, mas patrono e procurador da parte (autor e réu) em juízo. O Ministério Público, no civil, pode funcionar como custos legis, como parte ou como substituto processual.

Partes na relação processual em sentido restrito são: autor, réu e juiz. Essa distinção é muito importante, pois é com base nela que poderemos aquilatar sobre a existência de litispendência, de coisa julgada, de perempção, da legitimidade ad causam (ativa e passiva), sobre a intervenção de terceiro etc.

5. Da origem da substituição processual

Constata Waldemar Mariz de Oliveira Jr. que em 1886, Kohler houve trabalho versando sobre o usufruto com poderes de disposição (Der Dispositionsniessbrauch). Nesse trabalho de valor excepcional, levantaram-se pela primeira vez os contornos do fenômeno da “substituição processual”. Todavia, os estudos levados a efeito por Kohler foram desenvolvidos no campo do direito material. Para ele, substituição processual era uma relação envolvente de direito substancial existente entre substituto e substituído. Com essa concepção, concedia ao substituto o poder (substancial) de conduzir o processo em nome próprio, relativamente a um direito do substituído, de tal modo que os efeitos substanciais do processo – entre os quais, ele indicava em primeiro lugar a coisa julgada – atingiam também o substituído, embora não houvesse participado do mesmo processo (Garbagnati). Hellwig transportou o conceito de substituição processual para o direito processual, o qual se referia ao “direito de conduzir o processo”(Prozessführungsrecht). No direito italiano, o instituto foi introduzido por Giuseppe Chiovenda, que lhe conferiu o nome pelo qual é conhecido hoje na doutrina do processo, em todo o mundo. A substituição processual passou a ser enquadrada no âmbito da legitimação extraordinária (Andrioli, Zanzucchi, Garbagnati, Calamandrei), opondo-se à legitimação ordinária que tem nos pólos ativo, o titular do direito material e no passivo, o responsável pela obrigação. A legitimação extraordinária pode ser conceituada como o “instituto pelo qual é conferido a alguém, que não é titular do direito material, legitimação para, em nome, próprio, agir em juízo, como autor ou réu, na defesa de direito alheio.” (Substituição processual, Ed. RT, 1971, pp. 87-90).

6. Da crítica ao instituto da substituição processual

O instituto, embora consagrado, merece crítica. Na verdade, aquele que defende em juízo em nome próprio direito alheio, não substitui o titular no que diz respeito ao direito substancial, pois a substituição se dá no campo meramente processual, ocupando a posição que ocuparia o titular do direito material na legitimação ordinária. É bem verdade que a substituição processual deita reflexos no campo material, podendo perder ou ganhar a ação, mas o direito material não deixa de ser do credor e a obrigação de honrar a dívida não deixa de ser do devedor. E isso é tão verdade, que o substituto não pode praticar certos atos processuais que somente o substituído poderia fazê-lo.

7. Das restrições ao substituto processual

O substituto processual, como vimos, não substitui o titular na relação substancial, muito embora como um dos elementos da relação processual ( legitimação extraordinária), seus atos tenham reflexo na decisão da lide e o substituído possa perder ou ganhar a ação, por vezes, dependendo da condução probatória do substituto. Como regra, ao substituto processual é defesa a prática de certos atos em que a lei atribui validade somente quando praticados pelo titular do direito material (substituído) ou pelo responsável pela obrigação, v.g., o juramento, a confissão, a renúncia total ou parcial, a desistência da ação, o reconhecimento de algum direito, ou qualquer ato de disposição de direito. Não se descarta a possibilidade de o substituto processual em consilum fraudis com a outra parte “descuidar-se” do ônus probatório, com o fim adrede de perder a ação. Haveria, neste caso, um ato de disposição, sem dúvida. Todavia, seria uma disposição dolosa referendada pela fraude com burla ao direito do substituído. Em ocorrendo a hipótese, o substituto poderá responder civil e criminalmente. Como veremos em outro item, existem casos em que o substituído pode e deve tomar a posição na relação processual ordinário, hipótese em que o substituto saí do pólo em que está colocado, por não haver a possibilidade de concomitância.

8. Da distinção entre substituição e representação

Existe entre a representação e a substituição uma diferença de conteúdo. Enquanto a representação se ativa sem que o titular da relação material deixe de ocupar o pólo passivo, permanecendo, por conseguinte, na relação processual ordinária, na substituição processual, o substituto afasta o substituído da relação processual e se instaura a legitimação extraordinária. A representação poderá ser feita por advogado ou por procurador com poderes ad negotia. O advogado representará o seu cliente produzindo atos jurídicos no processo em nome do mesmo e que o beneficie. O representante ad negocia terá poderes de administração sobre uma empresa, podendo para tanto contratar advogados para funcionar em ações contra a empresa. Poderá também ocorrer a representação quando o titular da legitimatio ad causam não possuir capacidade processual (absoluta ou relativa). Algumas pessoas jurídicas de direito privado e de direito público, conhecidas como partes formais, estão sujeitas à representação: espólio (inventariante), massa falida (administrador judicial), herança jacente ou vacante (curador), sociedades sem personalidade jurídica (pela pessoa a quem couber a administração), condomínio (pelo administrador ou pelo síndico). No âmbito público, União: os órgãos da Administração direta (Ministérios); Poder Legislativo e o Poder Judiciário, deve ser acionada a União. Referidos órgãos e Poderes não possuem personalidade jurídica, apenas a União possui. O mesmo acontece no âmbito dos Estados e dos Municípios.
A representação poderá ser voluntária ou obrigatória. A voluntária enquadra-se nas regras do mandato: Como não tenho disponibilidade de tempo para estar em determinada localidade para resolver um negócio, posso mandar representante com poderes plenos para resolver a questão; a representação é obrigatória, quando a pessoa não puder estar em juízo (legitimidade ad processum), v.g., são absolutamente incapazes: o menor de dezesseis anos, o interdito por demência, o acometido por doença mental, os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (art. 3°, III, CC); são relativamente incapazes: o maior de dezesseis e o menor de dezoito anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, os pródigos, a capacidade do índio será regulada por legislação especial (art. 4°, CC). Tem-se a representação feita por advogado, ressalvadas as exceções legais, nas causas cíveis, onde a parte não pode demandar sem, advogado (jus postulandi, art. 36, CPC). A procuração conterá poderes ad iudicia, obrigatoriamente, e poderes ad extra, quando for o caso. No processo do trabalho, a parte pode demandar sem a presença de advogado (art. 791, CLT –ADIn 1.127-8-DF).

Diferente da representação, o substituto processual passa, desde logo, a ocupar a relação processual, não como representante, mas como parte (legitimação extraordinária), produzindo todos os atos jurídicos necessários ao movimento procedimental. Enquanto o representante age em nome do representado, sem que desapareça a legitimidade ordinária do representado, na substituição, o substituto age em nome do substituído, e a legitimidade ordinária é substituída pela legitimação extraordinária. Na representação, o representante age em nome do titular do direito substancial, enquanto o substituto defende em seu próprio nome, direitos de terceiros. Em suma: na representação, o representado é parte da relação processual; na substituição, parte da relação processual é o substituto. A figura da substituição pode ser encontrada no Direito Processual Penal: o ofendido, ao propor em nome próprio ação penal privada, atua em nome próprio, defendendo o direito de punir do Estado.

9. Das despesas a cargo do substituto

Com parte no processo, o substituto processual incorrerá nas conseqüências da coisa julgada e, por conclusão lógica, das despesas processuais. Vale dizer, o substituto responderá pelas custas perante o Estado e pelos honorários advocatícios, etc. Lembra Chiovenda que “A relação existente entre substituto e titular explica, ademais, como possa o substituto ter razão de repetir do titular as despesas da ação vitoriosa ou mesmo perdida, embora, como parte, responda por elas pessoalmente, em relação ao adversário” (Instituições, cit. vol.2, p.300). As lições de Chiovenda são perfeitamente aplicáveis, podendo o substituto processual ressarcir-se de despesas que tenham sido conseqüências da substituição processual e constantes da decisão transitada em julgado. Todavia, não haverá ressarcimento de condenação pecuniária resultante de litigância de má-fé, de perícias consideradas protelatórias ou de ter dado causa a atos inúteis ou desnecessários. Em tais casos, o substituto deverá arcar com as despesas a que deu causas.

10. Da legitimidade: exclusiva ou concorrente

Na legitimação exclusiva, somente o substituto poderá ajuizar ação. Isso significa que o substituto comporá a relação processual na qualidade de legitimação extraordinário. Nesse caso de substituição ao titular do direito material, é defeso vir a juízo defender os seus direitos. São exemplos as ações coletivas que dizem respeito ao meio ambiente, às relações de consumo, no caso de direitos trabalhistas (individuais homogêneos), na ação popular; são também exemplos, casos em que o Ministério Público funciona como defensor de ausente. Dinamarco lembra também que é na legitimação extraordinária que ocorrem as hipóteses mais numerosas de concurso de legitimados. Casos importantíssimos são as ações coletivas ao meio-ambiente, relações de consumo e outras para as quais são legitimados ativos o Ministério Público, as associações e uma série grande de organismos estatais ou não (LACP, art. 5°; CDC, art. 82, incs. I-IV): qualquer um deles é habilitado a promover a instauração do processo e conduzi-lo por si só, independentemente dos demais. Há também legitimidade concorrente para a instauração de inventário (cônjuge, herdeiro, legatário, Ministério Público, Fazenda Pública etc: CPC, art. 988, incs. I-IX), para figurar como autor na ação anulatória de casamento (cônjuge, Ministério Público ou qualquer interessado: CC. art. 1.549); visando anulação de assembléia ou de decisão assemblear das sociedades anônimas (sócios, grupos de sócios)etc. (Instituições, vol.II, pp. 311-312).

Tem-se, por outro lado, a substituição concorrente em que tanto o substituto, como o titular do direito substancial , ou o responsável pela obrigação poderá ocupar o pólo passivo da demanda. Todavia, não poderá haver concomitância no pólo passivo de substituto e de substituído. Do que resulta que se o substituto compuser a relação processual, teremos o caso da legitimação extraordinária; se for o titular do direito material, teremos o caso de legitimação ordinária. O titular do direito poderá a qualquer momento assumir o pólo que lhe diz respeito (ativo ou passivo) onde estiver o substituto. A substituição, antes extraordinária, passa a ser ordinária. A conseqüência é a saída do substituto. Todavia, se a ação foi ajuizada pelo titular do direito material, o substituto não poderá assumir a ação. A prioridade no ajuizamento da ação é do titular do direito.

10.1. Da legitimidade concorrente na legitimação ordinária

A legitimação ordinária concorrente se dá nas obrigações solidárias. Nesse caso, poderá figurar no pólo ativo ou passivo, na condição de demandante ou de demandado, qualquer um dos devedores solidários (art. 267 e 275, CC). Também são exemplos os casos de demandas destinadas a reaver a posse do bem em condomínio, sendo para tanto legitimado qualquer dos condôminos (art. 1.314, CC). Nas hipóteses mencionadas, o devedor solidário ou o condômino, por fazerem parte da relação substancial como credor ou devedor, poderão vir a compor a lide na condição de assistente litisconsorcial.

10.2 . Da legitimação extraordinária em sede trabalhista

A substituição processual no processo do trabalho é dotada de peculiaridade que a diferencia do processo comum. A substituição é atípica e somente admite a legitimação extraordinária concorrente, alijada que está a substituição exclusiva. Essa atipicidade conceitual própria e necessária significa que poderão compor o pólo ativo ou passivo do dissídio individual, da ação de cumprimento etc, tanto o titular do direito substancial, como o sindicato representante da categoria econômica ou profissional. Todavia, como vimos antes, no caso da legitimação extraordinária concorrente, não se admite a concomitância do titular do direito e do sindicato. Todavia, justamente por ser a legitimação extraordinária concorrente, o titular do direito substancial poderá vir ocupar o seu lugar na ação se e quando quiser. O inciso III, do art. 8º, CF, ao conceder ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, aí incluídas questões jurídicas e administrativas, não significa que essa representação seria exclusiva, fato que, se verdadeiro, transformaria em relativamente incapazes empregados e empregadores, conclusão, evidentemente, absurda. Na prática, a vinda do titular do direito material ao processo significa a saída do sindicato, posto que defesa é a concomitância. E não se diga, como o fez a antiga súmula 310, inciso VI, revogada pela Res. 119/2003, DJ. 1°.10.2003, que seria lícito ao substituído integrar a lide na qualidade de “assistente litisconsorcial, para acordar, transigir e renunciar, independentemente da autorização ou anuência do substituto.” À evidência, não se cuidava, na hipótese mencionada, de “assistência litisconsorcial”. Esta se dá, quando substituto e substituído são titulares do direito substancial, pelo que a legitimação, nesse caso, é ordinária (ex. do condomínio ou dos devedores solidários). A legitimação extraordinária exige que o substituto não se insira no direito material, daí a sua capacidade apenas ad processum. No caso do inciso VI, a vinda do substituído “derrubava” o substituto, posto que defesa a concomitância. E a possibilidade de acordar, de transigir, de renunciar, de desistir, de ceder etc, seria na qualidade de autor ou de réu, não de assistente litisconsorcial.
Lembra o Ministro do TST – Luiz Guimarães Falcão (Artigo de doutrina: Os conflitos coletivos do trabalho. Ação de cumprimento do art. 872, parágrafo único, da CLT. O sindicato na ação de cumprimento. A substituição e a Representação Processual” (Revista do Advogado, n.23, março/1987, pp, 31-39, n.10): “O traço característico da substituição é a comunhão de interesses pelo desfecho favorável da causa que deve existir entre substituído e substituto. Na Justiça do Trabalho ocorre, na maioria dos casos, a substituição processual atípica porque o legislador outorgou poderes ao Sindicato para atuar como substituto processual sem que se constate interesse direto da entidade. A substituição processual é o direito de postulação como parte na defesa de interesse alheio. A autorização da lei para o substituto agir independe da concordância do substituído. Isso não significa que o substituído não possa ele próprio defender diretamente o seu direito, ingressando na relação jurídica processual. Em tal circunstância, o substituto é afastado do processo porque, não sendo titular do direito substancial em litígio, não tem direito próprio a defender, perde a legitimidade para a ação na forma do art. 3°, do CPC. O interesse é do substituído, que, vindo a juízo, assume a direção do processo”(apud Francisco Antonio de Oliveira, O Processo na Justiça do Trabalho, 4ª.ed. RT. 1999, pp. 240-243). Em suma: “o substituto é dono da ação e não do direito substancial que está em jogo, motivo pelo qual há de ser feita a distinção entre o interesse do substituído e o do substituto, que coexistem na ação. O interesse do substituído está em causa na relação substancial e é um pressuposto de fundo, que o juiz apreciará na sentença como matéria integrante do mérito do julgado; o interesse do substituto é um pressuposto da legitimação ativa ou passiva, sendo um requisito, pois, da admissibilidade da ação. Assim, conclui Bonumá: ‘tudo se resume em dizer que o substituto tem um interesse jurídico de provocar a tutela judiciária do interesse do substituído’” (Waldemar Mariz de Oliveira Jr, ob.cit. p.119).

Do que restou exposto, correta a ilação de que a substituição processual em sede trabalhista é atípica e tão-somente concorrente. Daí resulta que o sindicato ou o titular do direito material poderá figurar no pólo ativo ou passivo da ação.

Todavia, o titular do direito poderá a qualquer momento assumir a titularidade da ação, ocupando o pólo respectivo. Em ocorrendo a hipótese, o sindicato deixa de figurar na ação e perde a qualidade de substituto. A relação processual, antes extraordinária, passa a ser ordinária. E mais. Bastará que a parte adversa requeira o depoimento do substituído ou dos substituídos para que a vinda ao processo se faça necessária, sob pena de cerceamento de defesa, já que no interrogatório das partes poderá advir a confissão real, prova considerada nobre.

11. Da reconvenção

Em caso de reconvenção, a presença do titular da relação material será inarredável e a presença do substituto processual (sindicato), impossível, uma vez que o substituto não poderá dispor de nenhum direito do substituído. Na posição de reconvindo, o titular da relação substancial deverá assumir também a ação, uma vez que, se a reconvenção for julgada procedente, afetará a ação. Aceita a reconvenção pelo juiz, o substituto deverá ser citado para defender-se. A legitimação extraordinária inicial não pode constituir em óbice à defesa do réu, que tem o direito de apresentar a reconvenção. Por questão de lealdade intelectual, informamos que existe entendimento no sentido de que o substituto permaneça no processo e o substituto assuma apenas a posição de reconvinte. Entendemos que a atipicidade da substituição em sede trabalhista, por ser concorrente, não admite a concomitância, mesmo porque o substituído, para responder a interrogatório e confessar, deverá titularizar a ação principal.

12. Da posição do Supremo Tribunal Federal

Em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal, por sua douta maioria, decidiu
que nos termos do art. 8°, III, da Constituição, a substituição do sindicato é ampla não só em termos de direito coletivo mas também de direito individual: “Concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários nos quais se discutia sobre o âmbito de incidência do inciso III do art. 8º da CF/88 (“ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas;”) — v. Informativos 84, 88, 330 e 409. O Tribunal, por maioria, na linha da orientação fixada no MI 347/SC (DJU de 8.4.94), no RE 202063/PR (DJU de 10.10.97) e no AI 153148 AgR/PR (DJU de 17.11.95), conheceu dos recursos e lhes deu provimento para reconhecer que o referido dispositivo assegura ampla legitimidade ativa ad causam dos sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus integrantes. Vencidos, em parte, os Ministros Nelson Jobim, Cezar Peluso, Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie, que conheciam dos recursos e lhes davam parcial provimento, para restringir a legitimação do sindicato como substituto processual às hipóteses em que atuasse na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais homogêneos de origem comum da categoria, mas apenas nos processos de conhecimento, asseverando que, para a liquidação e a execução da sentença prolatada nesses processos, a legitimação só seria possível mediante representação processual, com expressa autorização do trabalhador”. RE 193503/SP, RE 193579/SP, RE 208983/SC, RE 210029/RS, RE 211874/RS, RE 213111/SP, RE 214668/ES, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 12.6.2006. (RE-193503) (RE-193579) (RE-208983) (RE-210029) (RE-211874) (RE-213111) (RE-214668.
A interpretação ora dada pela Excelsa Corte ao inciso III, do art. 8°, da CF, por maioria apertada, vencidos cinco ministros, vem dar poderes plenos aos sindicatos. A ementa indica que o sindicato terá “legitimidade ad causam ativa.” (g.n.). Registre-se lapso material da ementa em dois pontos: a) quando fala em legitimidade ad causam, uma vez que a legitimidade do sindicato, na qualidade de substituto, é ad processum, pois a legitimidade ad causam ativa é do titular do direito material e a passiva é do responsável pela obrigação; b) a legitimidade como substituto não é só ativa, pois a categoria pode ser profissional e econômica, logo a substituição poderá ser ativa ou passiva.
A interpretação ora dada pela Excelsa Corte vem ao encontro daquilo que todos os sindicatos queriam: poderes. Poderes para pressionar os partícipes da categoria a sindicalizarem-se. Pressão que de há muito vem sendo feita, quando o sindicato, ao invés de ajuizar ações plúrimas, ajuíza ações como substituto processual, correndo o risco de ter como conseqüência arquivamentos, sem se importar de fato com os substituídos. Todavia, essa pressão explícita causa maus tratos ao inciso V (ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato), art. 8°, CF. A representatividade exercida e os benefícios oferecidos por uma grande maioria de sindicatos aos seus associados ou à categoria é muito pouco ou quase nada, ressalvadas honrosas exceções, embora isso não constitua fundamento jurídico para a interpretação do inciso III, art. 8°. Vale dizer, existe um número expressivo de sindicatos não confiáveis, os quais foram constituídos para receber parte do “imposto sindical” e para conseguir vagas de juízes classistas na Justiça do Trabalho, esta última hipótese neutralizada pela EC 24/99, embora também isso não constitua fundamento jurídico para a interpretação do inciso III, ao art. 8°.
Entretanto, dos males o menor. A possibilidade de o sindicato agir na qualidade de substituto processual, com legitimação extraordinária em sede trabalhista, como vimos acima, é somente concorrente, isto é, não poderá haver concomitância de ambos na ação: ou a legitimação é extraordinária, com o sindicato no pólo ativo ou passivo, ou é ordinária com o titular do direito material. Por outro lado, em não tendo o sindicato a legitimidade ad causam, mas a legitimação ad processum, por não fazer parte do direito substancial, não poderá permanecer se o titular do direito assumir o processo.
Essa mesma regra se aplica em sede de mandado de segurança. Se algum substituído quiser integrar a lide, só poderá fazê-lo como impetrante, caso em que o sindicado deixará de ser substituto para ser mero representante.

8l.12. Do resumo:
a) Não poderá haver concomitância no processo de substituto e de substituído;
b) Se o sindicato for substituto e o substituído assumir o processo, o sindicato (substituto) sai. A legitimação que era extraordinária passa a ser ordinária;
c) Se o titular do direito ajuizar a ação, o sindicato não poderá assumir na qualidade de substituto, pois a preferência é do titular do direito;
d) Ainda que o titular do direito não venha espontaneamente assumir o processo, se houver requerimento da parte contrária para que o substituído seja interrogado, este somente poderá ser ouvido e confessar (confissão real), sendo parte no processo, hipótese em que o sindicato (substituto) não poderá permanecer, cedendo lugar ao titular do direito que prosseguirá até final;
e) em caso de reconvenção, a presença do titular do direito ao processo será necessária e a permanência do substituto processual, impossível. O substituto não pode transigir.

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