Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

13 de maio de 2010

PRESCRIÇÃO COM NOVA CARA

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A PRESCRIÇÃO COM NOVA CARA

FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA *

*Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas – Presidente do TRT 2ª.Reg. no período de 2000/2002. E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br. Blog:
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1. Da área de estudo – O presente estudo será centrado no parágrafo 5° do art. 219 do CPC, tendo em conta a nova redação determinada pela Lei 11.280 de 16.02.2006 que entrará em vigor, dentro de noventas dias da sua edição.

2.Do regramento legal existente

Dispõe o § 5° do CPC, com redação atual que “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”. O Código Civil confirma a regra de que o juiz não pode agir de ofício na declaração da prescrição e comanda no art. 194 que “O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer o absolutamente incapaz. Verifica-se, pois, que o Código Civil torna a regra mais proibitiva, quando impede incursão declaratória do juiz excepcionando apenas a possibilidade de agir de ofício e declarar a prescrição patrimonial e não-patrimonial, quando se cuidar de “absolutamente incapaz”. A valorização da prescrição como direito de iniciativa da parte foi preservada e intensificada no art. 193 do Código Civil que prevê: “A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”, repetindo, nesta parte, o que estava expresso no art. 162 do Código anterior. Sobre o assunto ver Súmula 153, do TST.

2.1.Da prescrição erigida ao patamar de meritum causae

Enquanto no Código de 1939 a prescrição tinha o enfoque conceitual de prejudicial de mérito, o Código Buzaid deu-lhe a dignidade de verdadeiro mérito ao dispor no art. 269 que “Extingue-se o processo com julgamento do mérito: IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição”. O art. 300, a seu turno, completou: “Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”. Do comando do art. 300 restou expresso que a prescrição, na qualidade de mérito, deverá ser prequestionada na defesa, sob pena de causar maus tratos ao princípio do contraditório.
Não obstante o comando claro, parte dos tribunais e da doutrina persiste no entendimento anterior, expresso no art. 162 do Código Civil, repetido no art. 193 do atual, de que a prescrição poderá ser invocada em qualquer grau de jurisdição, fixada a possibilidade de alegação nas instâncias ordinárias (primeiro grau e Regionais) nos moldes da Súmula 153 do TST. Ensina Alfredo Buzaid, na obra “Da ação renovatória”, Saraiva, São Paulo, 1958, p.370, que “ A legislação processual civil, afeita ao princípio da concentração, exige que toda a defesa do réu, salvo nas exceções e incidentes, seja alegada na contestação, com caráter preclusivo, de modo que, transcorrido o prazo, não lhe seja mais lícito aduzi-las”. Essas lições equivalem à interpretação autêntica, pois o autor foi o idealizador do Código atual.

2.2.Da discrepância entre o CPC e o CC

Existe hoje uma discrepância entre os preceitos. Enquanto o CPC (art. 219, § 5°) desautoriza o juiz agir de ofício somente nos direitos patrimoniais, deixando ao devedor fazê-lo (art. 300), o CC (art. 194) proíbe a iniciativa do juiz para suprir a prescrição (patrimonial e não patrimonial) não invocada pelo devedor, ao mesmo tempo em que excepciona para o “absolutamente incapaz”. Vale dizer, para o absolutamente incapaz, o juiz poderá agir de ofício, seja a prescrição patrimonial ou não patrimonial. Ambos os Códigos, embora registrando a discrepância indicada, deixam claro que a invocação da prescrição é faculdade privativa daquele a quem aproveita. E isso é tão verdadeiro que o CC apenas excepciona o “absolutamente incapaz”, confirmando a faculdade privativa do devedor. E isso se dá porque é “razoável pensar que, acaso (refere-se ao absolutamente incapaz) estivesse na plenitude do exercício de suas prerrogativas civis, o indivíduo, de imediato, invocaria em benefício pessoal a prescrição” ( Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil Comentado, Ed. LTr, 2003, p. 155).

2.3.Do núcleo da prescrição

Vale aqui a velha regra romanística de que a prescrição age sobre o direito de ação conservando o direito material, enquanto a decadência determina a extinção do direito material, embora a parte continue com o direito de ação, constitucionalmente assegurado. Embora se pudesse falar, em termos, que o Código de Processo Civil está voltado para a parte processual, enquanto o Código Civil se fixa no direito material, na verdade essa separação não é tão drástica, pois, induvidosamente, a perda do direito de ação pela prescrição redunda na impossibilidade de fazer valer o seu direito material. De nada vale dizer que o titular continua com o direito material em seu patrimônio, quando o Estado não propicia instrumento hábil e eficaz à realização do direito. O mesmo raciocínio vale para a decadência, quando o Estado, embora propicie à parte a possibilidade de ajuizamento de ação, obriga o juiz a declará-la de ofício.

2.4.Dos fatores que dão suporte à prescrição

Segundo a opinio doctoris, o instituto da prescrição tem por escopo evitar o desequilíbrio social que se instalaria, caso o credor pudesse cobrar a sua dívida quando bem entendesse, com o prazo aberto ad aeternum. Isso poderia ser utilizado como fator de pressão ou de chantagem e haveria um constante desassossego do devedor inadimplente, dizem. Vê-se, assim, uma clara preocupação com o devedor. Mas o raciocínio é uma avenida de mão dupla. A prescrição tem sido utilizada pelo mal pagador, principalmente pelo Poder Público, v.g. o caso de empréstimos compulsórios que não foram devolvidos e foram corroídos pela prescrição. É o caso da correção de 40% sobre o FGTS. Hoje, a prescrição atenta menos contra o equilíbrio social e mais contra o credor. Um outro fator sobre o qual se firma a prescrição é a inércia do credor. Inadimplente o devedor, o credor tem prazo determinado para fazer valer o seu direito. A inércia, nas atuais circunstâncias, poderá ser fatal, uma vez que ficará na dependência do devedor invocar ou não o benefício por ocasião da defesa (art. 300),ou em sede recursal (Súmula 153, do TST).
Diz a doutrina: Se a inércia é a causa eficiente da prescrição, esta não pode ter por objeto imediato o direito, porque o direito, em si, não sofre extinção pela inércia do seu titular. O direito, uma vez adquirido, entra, como faculdade de agir (facultas agendi)), para o domínio da vontade do seu titular, de modo que o seu não-uso, ou não exercício, é apenas uma modalidade externa dessa vontade, perfeitamente compatível com a sua formação. E essa potencialidade, em que se mantém por falta de exercício, só poderá sofrer algum risco e vir a atrofiar-se se, contra a possibilidade de seu exercício, a todo momento, se opuser alguém, procurando embaraçá-la, ou impedi-la, por meio de ameaça ou de violação. É então que surge uma situação antijurídica perturbadora da estabilidade do direito, para cuja remoção foi instituída a ação, como custódia tutelar. É contra essa inércia do titular, diante da perturbação sofrida pelo seu direito, deixando de protegê-lo, ante a ameaça ou violação, por meio de ação, que a prescrição se dirige, porque há um interesse social de ordem pública em que essa situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente” ( Antonio Luiz das Câmara Leal, Da Prescrição e da Decadência, 4ª ed. Forense, atualizada pelo juiz José de Aguiar Dias, Rio, 1982, p.10)

Tem-se, pois, que o objeto da prescrição é a ação e não o direito do titular que já entrou para o seu patrimônio. Todavia, como vimos, essa afirmação é inócua, porque a perda do direito de ação reflete imediatamente sobre o direito material da parte que passa a existir apenas em potencialidade, já que, ressalvada a hipótese de o devedor, num rasgo de honestidade, cumprir a obrigação ainda que prescrita, ou, ajuizada a ação, deixar de invocar o benefício da prescrição, o patrimônio do credor ficará desfalcado daquele direito patrimonial. E isso, por enquanto. Como veremos, numa segunda parte deste estudo, a honestidade do devedor somente poderá ser demonstrada fora da jurisdição, nos termos da nova redação dada ao § 5°, do art. 219, CPC. E a interrupção da prescrição somente poderá ocorrer por única vez (art. 202 CC), podendo ser interrompida por qualquer interessado (art. 203 CC).

2.5. Da prescrição e da decadência

Como vimos, embora a prescrição se dirija contra o direito de ação, a decadência fere de morte o próprio direito material. A decadência deverá ser invocada de ofício pelo juiz, a qualquer tempo; somente a prescrição não patrimonial ou, ambas, quando se cuidar de “absolutamente incapaz” será objeto de declaração de ofício. A decadência poderá ser legal ou convencional e somente a legal será objeto de declaração de ofício ( art. 210, 211, CC). A decadência prevista em lei é irrenunciável (art. 209, CC). Não se aplicam à decadência as normas que suspendem ou interrompem a prescrição, salvo disposição legal em contrário (art. 207, CC). Tanto a decadência quanto a prescrição acabam por ferir de morte o direito material: a decadência, diretamente, a prescrição indiretamente.

3. Da nova prescrição

De conformidade com a Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, o § 5º, do artigo 219, CPC terá a seguinte redação: “O juiz pronunciará de ofício a prescrição”. A nova redação entrará em vigor dentro de 90 dias da sua edição, em 17 de maio de 2006. Substituirá a redação atual: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”.

A nova redação romperá com critério até então vigente de que o juiz não pode pronunciar-se de ofício em termos de matéria patrimonial. O Código Civil é ainda mais drástico, quando proíbe o juiz suprir de ofício em matéria patrimonial e não patrimonial, excepcionando apenas o “absolutamente incapaz”. Pela nova redação do § 5°, o juiz passará a declarar de ofício toda e qualquer prescrição, seja ou não patrimonial. Leciona Marco Tullio Zanzucchi que a ação é um direito abstrato de natureza pública, que pertence ao indivíduo uti civilis, e ao Estado que administra por meio de órgãos para esse fim destinados (apud Frederico Marques, Instituições, vol.II, p.24).

Ao falar que o juiz pronunciará de ofício na prescrição, a lei deu um comando obrigatório ao juiz. Ele deverá declarar a prescrição, se e quando presente, como um dever de ofício. E isso poderá ser feito a qualquer momento. Caso o juiz tenha dúvida – e certamente isso ocorrerá em muitos casos – deverá aguardar a audiência para a juntada da defesa em sede trabalhista para que possa se inteirar da matéria.

3.1. Do momento da declaração

A declaração da existência da prescrição foi erigida a um poder-dever do juiz. Não mais se discute se a prescrição é ou não patrimonial. A declaração poderá ser feita sem a citação da parte contrária, desde que os elementos oferecidos na petição inicial e documentos não deixem dúvida. Nesse caso, extinguirá o processo com julgamento do mérito, com suporte no art. 269, IV, CPC. Se isso não for possível, será feita a citação e aguardará que a parte contrária se pronuncie sobre a matéria. Todavia, ainda que a parte contrária nada diga em defesa, em verificando o juiz que a prescrição está presente, deverá extinguir o processo. O prosseguimento de ação prescrita não será possível, porque a lei não mais permite, ainda que as partes assim o desejem. O devedor perdeu o poder de renúncia. Em sede trabalhista, poderá o juiz tolerar que as partes se conciliem. Dizemos tolerar, porque a nova redação não prestigia a autonomia da vontade das partes, aproximando a prescrição da decadência.

3.2.Da omissão do juiz de primeiro grau e da parte

A prescrição poderá estar presente e haver omissão do juiz de primeiro grau e da própria parte. Neste caso, se a sentença transitar em julgado, sem que haja recurso, a executada não poderá invocar o tema em sede executória, nem poderá valer-se da ação rescisória, pois a prescrição poderia e deveria ser alegada a qualquer momento nas jurisdições ordinárias (Súmula 153).
Todavia, omissos a parte e o juiz, em havendo recurso, deverá o relator declarar de ofício a prescrição e extinguir o processo com julgamento do mérito. Evidentemente, a omissão primária não vincula o julgamento do Regional.

3.3.Do direito de petição

Embora assegurado constitucionalmente, o direito de petição já era desmerecido pelo instituto da decadência, se e quando existente, constituindo um poder/dever do juiz declará-la de ofício, face a sua natureza de ordem pública. A prescrição, com a nova redação dada ao § 5°, do art. 219, CPC., deixa de privar da vontade do devedor que até então poderia ou não invocar a prescrição, para se tornar em dever do Estado, a sua declaração. A prescrição mais e mais se aproxima da decadência em seus reflexos, embora estruturalmente contenham conteúdos diferentes: a prescrição se revela contra o direito de ação; a decadência contra o direito material. Mas sabemos que, no final, ambas se igualam nas conseqüências; a decadência extingue o direito material, embora conserve a possibilidade de ação; a prescrição elimina a possibilidade de ação, embora conserve o direito material. Num e noutro caso, qualquer iniciativa do credor será inócua.

3.4.Da renúncia da prescrição

Segundo dispõe o art. 191, CC “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. O preceito deve ser interpretado em consonância com o § 5°, do art. 219, CPC. A parte poderá até não invocar a prescrição, mas o juiz deverá declará-la de ofício. Essa declaração poderá ser feita em qualquer grau de jurisdição pelo juiz, pelo relator nos Regionais e, inclusive, pelas jurisdições superiores. A prescrição, a exemplo, da decadência passou a ser de ordem pública. O direcionamento jurisprudencial da Súmula 153 perde o seu objeto, a partir do dia 17.5.2006.

3.5.Da alteração do prazo da prescrição

Preceitua o art. 192 do CC que o prazo não pode ser alterado por vontade das partes. Todavia, diversamente da decadência, poderá ser objeto de medida cautelar do protesto para interrupção de prazo prescricional (art. 202 CC). A prescrição, ainda, se interrompe mediante citação válida (§ 2°, art. 219,CPC), ainda que o juiz seja incompetente (art. 202 I,CC. Dar-se-á por única vez (art. 202, CC) nos termos dos incisos I a VI).

3.6.Da exceção

Diz-se exceção a faculdade ou poder de opor e de apresentar defesa contra a pretensão trazida a juízo pela parte adversária. A exceção prescreve no mesmo lapso temporal em que prescreve a pretensão (art. 190, CC).

3.7.Do direito de ação

Embora a ação seja um instrumento colocado à disposição do jurisdicionado, tem natureza pública e é ministrada pelo Estado. A adoção da teoria da ação como direito abstrato permite que o indivíduo ajuíze ação sob a simples alegação de que persegue uma pretensão. Quem dirá se existe ou não o direito perseguido é o Poder Judiciário por meio do juiz. O poder de ação é, pois, amplo, mas a possibilidade da sua continuidade encontra óbice no caso da decadência, quando e se existente. Com a nova redação dada ao § 5°, do art. 219, CPC, o mesmo óbice é posto com relação à prescrição. Prescrito o direito de a parte acionar o devedor, a ação perderá força e se extinguirá no nascedouro, por iniciativa do juiz a quem a ação for distribuída em cumprimento a um dever de ofício.

3.8.Da filosofia que passa a dar suporte à prescrição

Antes da modificação, a prescrição era um direito do qual o devedor poderia dispor, contando que não viesse a causar danos a terceiros, vale dizer seus credores. Evitava-se com isso que o devedor, mancomunado com o credor, desistisse de invocar a prescrição em seu benefício direto, para beneficiar-se por fora. Afora isso, o devedor poderia dispor ao seu talante do benefício de cumprir ou não a obrigação assumida. Já agora, a partir de 17 de maio de 2006, o devedor poderá até deixar de invocar o benefício da prescrição por ocasião da defesa, tarefa que ficará a cargo do juiz instrutor, como dever de ofício.

3.9. Da ordem pública

O credor tem ao seu dispor a jurisdição do Estado para fazer valer os seus direitos, contra o devedor inadimplente. O interesse de agir ou o interesse processual, como denomina o Código, nasce no primeiro dia após o vencimento. Deve o credor ser diligente e tomar as providências que demonstram o seu interesse em receber o que é seu. Para isso, a lei concede um prazo, denominado período prescricional, para que faça valer os seus direitos. O Estado o apoiará mediante ação e, em sendo o caso, condenação, cujo comando abstrato será transformado em realidade por meio de execução aparelhada.

Todavia, não mais admite o Estado que o credor seja displicente e deixe escoar o prazo prescricional para ajuizar a ação. O cumprimento das obrigações é um interesse do Estado para que se mantenha o equilíbrio social. Todavia, a demonstração de negligência do titular em defender o seu direito, configurada na inércia, é atitude com a qual o Estado não se compraz. O direito da parte está limitado ao prazo que lhe concede a lei. A partir daí, considera-se demonstrado o seu desinteresse. Embora não esteja impedido de ajuizar a ação, decorrido o período prescricional, pois esse é um direito assegurado pela Constituição, haverá o óbice no prosseguimento, com a declaração de ofício pelo juiz. Antes de decorrido o prazo prescricional é um direito garantido à parte que tem um direito inadimplido; decorrido o prazo, o interesse passa a ser do Estado em nome do equilíbrio social. A matéria passa a ser de ordem pública. A conseqüência do enquadramento como matéria de ordem pública é a de que o devedor poderá invocar a prescrição a qualquer momento ou grau de jurisdição, inclusive na instância superior, caso aja omissão do juiz, igualando-se, nesta parte, à decadência.

4. Do desencontro normativo

Enquanto o Código Civil afirma que, excepcionado o caso do “absolutamente incapaz”, o juiz não pode agir de ofício para declarar a prescrição, o § 5°, do art. 219, CPC, a partir de 17 de maio passará a viger com entendimento diametralmente contrário, quando determina que, em havendo prescrição, o juiz deverá declará-la de ofício. Aguardemos a necessária adequação.

5. Do processo do trabalho
As novas regras da prescrição têm plena aplicação em sede trabalhista, não só na matéria civilista adquirida por força da EC 45/2004, mas também na matéria de núcleo vocacionalmente trabalhista que liga empregado e empregador.

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