Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

26 de abril de 2010

Comentários sobre dois julgados do TST

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ALGUNS JULGADOS DE TURMAS DO TST:

a) Processo RR-404/2006-028-03-00-6 sobre a prescrição.
b) Processo 744914/2001.2) sobre a competência ratione loci.

Nota: Publicado na Revista LTr.nº 72, maio de 2008, pp.518/520

*FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Juiz aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br.

Analisamos alguns pontos que não restaram claros nos respeitáveis julgamentos e procuramos das as respostas que se nos afiguram necessárias do ponto de vista processual.

Prescrição: Os integrantes da 6ª. Turma decidiram pela não aplicação da nova redação dada ao § 5º, do art. 219, CPC pela Lei 11.280/2006 sob o argumento de que em face da hipossuficiência e a incompatibilidade do pronunciamento de ofício pelo juiz em face aos princípios que norteiam o Direito do Trabalho

1. Da gênese – O pretor romano, no ano 520 em Roma, foi investido pela Lei Ebutia do poder de criar ações não previstas no direito honorário. Esse poder possibilitou a fixação de prazo de duração, dando origem às ações chamadas “temporárias”, em contraposição ao direito quiritário, que era perpétuo. Ao instituir a fórmula denominada de “praescriptio”, era dado ao juiz o poder de absolver o réu, se o prazo de duração da ação já se houvesse esgotado. A preocupação com o prazo também fora objeto da Lei das XII Tábuas (tábula sexta), permitindo que o cidadão romano (não os peregrinos) adquirisse a propriedade pelo uso da coisa durante dois anos, quando bem imóvel, e durante um ano, em relação aos demais bens (usus auctoritas fundi biennium, caeterarum rerum onnus). Verifica-se que, na origem, havia uma certa sintonia entre as duas formas de prescrição: a extintiva e a aquisitiva. A Constituição Teodosiana aboliu a perpetuidade das ações oriundas do jus civile independente de justo título ou de boa-fé. Verifica-se, pois, que o tempo para fazer valer um direito inadimplido é uma preocupação antiga que remonta o Direito Romano. Essa preocupação tem origem na defesa da ordem pública. A prescrição surgiu com supedâneo na inércia do credor em defender (facultas agendi) o direito que se integrou ao seu patrimônio. A prescrição não age sobre o direito material, que permanece ileso mesmo após decorrido o interstício prescricional, mas impede que o credor maneje a ação, decorrido determinado lapso temporal. “É contra essa inércia do titular, diante da perturbação sofrida pelo seu direito, deixando de protegê-lo, ante a ameaça de violação, por meio de ação, que a prescrição se dirige, porque há um interesse social de ordem pública em que essa situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente”(Câmara Leal).

2. Da prescrição como instituto único
Pergunta que se faz é se a prescrição é instituto único ou se existe uma prescrição civil, uma prescrição penal e uma prescrição trabalhista. O fato de o instituto hospedar-se no Código de Processo Civil, no Código Penal, no Código Tributário e na Consolidação das Leis do Trabalho não significa que se trate de institutos diversos com o mesmo nomen juris, embora cada ramo do direito registre as suas peculiaridades. Mas não se pode falar na existência de uma prescrição trabalhista baseada no princípio de proteção ao crédito trabalhista ou no princípio da irrenunciabilidade desses créditos. Mesmo porque a proteção e a irrenunciabilidade são elementos informadores que atuam em sede de relatividade. Se assim não fosse, qualquer conciliação, acordo ou transação somente poderiam ser levados a efeito sobre a res dubia. Não é isso que acontece na prática, onde o trabalhador aceita a conciliação, o acordo ou a transação de conformidade com as circunstâncias que cercam aquele caso, com apoio na doutrina e na jurisprudência.

3. Do conteúdo híbrido da prescrição
A prescrição está embasada pelo interesse privado e pelo interesse público. Nas fontes romanas, a prescrição foi inspirada sobre três fundamentos: 1. necessidade de moldar as relações jurídicas incertas com o objetivo de evitar as controvérsias; 2. Impor uma espécie de castigo à negligência; 3. Proteger o interesse público. Do que se conclui que a fixação de um período prescricional para o manejo da ação, face a um direito inadimplido, tem por objetivo proteger e alertar o credor que o direito de ação lhe será garantido por prazo razoável fixado em lei. Vencido esse prazo, será considerado credor relapso (ou negligente), não mais se lhe garantindo o Estado o direito do manejo da ação. Isso porque o Estado tem a dúplice função de proteger o patrimônio privado e o interesse público. Quando em jogo ambos, deverá prevalecer o interesse público. Se alguém tiver de perder, esse alguém será o elemento privado que não determinará maiores conseqüências em termos de equilíbrio social.

4. Da dupla face da prescrição
A prescrição deve ser vista com reflexos em dois momentos distintos: antes e depois do transcurso do interstício prescricional; o primeiro momento diz respeito ao interstício temporal, cuja contagem se desatrela, a partir do momento em que nasce para a parte o direito de agir (interesse processual). A partir daí, pisa-se em terreno integralmente privado, competindo à parte (credor) escolher o momento mais apropriado para o ajuizamento da ação, contanto que não vá além do prazo fixado pela norma legal. A lei lhe garante tempo razoável para que possa defender o seu direito frente a um devedor renitente. O Estado, único detentor da jurisdição, lhe assegura o direito de movimentar o Poder Judiciário mediante o ajuizamento de ação própria. O credor tem, ainda, o direito de interromper a prescrição, fato que lhe possibilitará o aumento do prazo (cautelar). Vale dizer, o Estado dará toda a proteção ao credor contra o devedor que se nega a honrar a obrigação. O tempo que antecede a formação da prescrição é uma das faces em que o prazo legal vai correndo, como areia escapando entre os dedos da mão. Essa é a primeira face da prescrição. A segunda face surge quando o tempo se esgota, formalizando a prescrição, e o Estado não mais socorrerá o credor com o direito de ação. A partir daí, o interesse não será mais privado, mas público de conformidade com a nova redação do § 5º, do art. 219, CPC (Lei 11.280/2006).

5. Da prescrição no Código de 1939 e no Código atual
No Código de 1939, a prescrição era um instituto típico de direito privado e tinha a natureza de uma prejudicial de mérito. Com o advento do Código Buzaid, a prescrição ganhou o status de mérito, não mais o de simples prejudicial. A partir daí, embora o devedor tivesse a prerrogativa da renúncia, se quisesse invocar a prescrição, deveria fazê-lo na defesa. Não mais poderia invocá-la em recurso ordinário. Nesse sentido o disposto no art. 300, CPC: “Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor…” Não obstante, o Tribunal Superior do Trabalho, com base no art. 162 do Código Civil (superado pela lei processual que cuida da ação) manteve Súmula 153 concebida durante a vigência do Código de 1939, fundamentação não mais existente a partir de 1973, em que pese o legislador civilista, desavisadamente, manter os preceitos do art. 162 do Código Civil de 1916, no art. 193, que permitia que a prescrição fosse invocada em recurso ordinário, se não o fizera em primeiro grau. Com isso, arrostava-se o princípio do contraditório. Prescrição é mérito e deveria ser invocada em defesa, sob pena de preclusão. Todavia, dada a natureza jurídica de direito privado, o devedor tinha a prerrogativa de não invocá-la, não podendo o juiz fazê-lo de ofício. Como veremos no item seguinte, com o advento da Lei 11.280/2006, houve um avanço e a realidade, a partir de então, é outra.

6. Da nova redação do § 5º, do art. 219, CPC
A Lei 11.280/2006 deu nova redação ao § 5º, do art. 219, CPC, a saber: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”. A partir daí a prescrição ganhou o status de natureza jurídica de direito público, aproximando-se do instituto da decadência. A exemplo desta, o devedor não tem mais a prerrogativa de renúncia em prol do credor. Se não o fizer, o juiz instrutor deverá fazê-lo de ofício. Se o devedor não invocar a prescrição na defesa, poderá fazê-lo a qualquer momento em qualquer grau de jurisdição, posto que a ordem pública não se afina com a preclusão. Do que resulta que, se a parte não o fizer e se silentes o primeiro grau e a jurisdição Regional, caberá ao TST fazê-lo, por dever de ofício. Isto porque o instituto da prescrição é um só, não havendo falar em prescrição trabalhista, prescrição civil, prescrição penal, prescrição tributária etc. Embora conservem as suas peculiaridades, não se pode pensar numa prescrição com natureza jurídica pública em sede civilista e uma prescrição de natureza privada em sede trabalhista. A prescrição é uma só desde o Direito Romano.

7. Da resistência à Lei 11.280/2006
Em decisão no Processo RR-404/2006-028-03-00-6, a Colenda sexta Turma do TST, à unanimidade, rejeitou a aplicação da Lei 11.280/2008 no que diz respeito à nova redação do § 5º, sob o fundamento de que a novel redação é inaplicável à Justiça do Trabalho em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Disse mais que a hipossuficiência, a dificuldade de acesso trazem incompatibilidade da aplicação de ofício pelo juiz com os princípios do Direito do Trabalho, o que impede a aplicação subsidiária. Com essa decisão, a Colenda sexta Turma rompeu com a estrutura milenar da prescrição, bipartindo o instituto: de ordem pública em todos os demais ramos do direito e permanece com a natureza jurídica privada em âmbito trabalhista, tudo isso com supedâneo na natureza alimentar do crédito trabalhista. Entretanto, em levantamento que fizemos, a Justiça do Trabalho em toda a sua existência jamais se rebelou contra a “decadência”. E a “decadência” poderá impor prejuízos ao hipossuficiente no mandado de segurança, numa ação rescisória onde foram cometidas ilegalidades. Dentro desse raciocínio também não haveria de ser aplicada a preclusão com relação ao empregado, uma vez que a preclusão, mormente se o trabalhador não estiver representado por advogado, poderá acarretar prejuízos irreparáveis ao crédito trabalhista que é alimentar. Ter-se-ia que interpretar o princípio de igualdade no processo de uma forma atípica. Por outro lado, o princípio da proteção tem aplicação em sede de direito material. Nesse caso, a doutrina subverte até mesmo a hierarquia das normas, considerando aplicável o regulamento se for mais favorável do que a lei (Russomano). Mas em âmbito processual, o tratamento de igualdade é inescusável. Por outro lado, por coerência interpretativa ter-se-iam duas espécies de prescrição em sede trabalhista: uma de natureza privada para a proteção dos hipossuficientes, outra de natureza pública para os não hipossuficientes. Segundo os doutos, toda interpretação, para ganhar o respeito das jurisdições inferiores, deve primar pela coerência. Assim, não vemos como firmar a coerência a não ser pelo desapego do processo do trabalho pelos institutos da decadência e da preclusão os quais, a exemplo da prescrição, sempre atentarão contra o patrimônio do hipossuficiente, mormente levando-se em contra que a presença do advogado não é obrigatória. Mas isso seria atentar contra uma estrutura processual secular com conseqüências imprevisíveis. Melhor deixar que a prescrição siga a sua vocação de natureza pública, sem saudosismo, com coerência.

8. Da incompetência ratione loci
A regra geral informadora da competência em razão do foro é a de que o trabalhador deve ajuizar a ação no local onde trabalhou (art. 651, CLT). Ajuizada a ação em outro lugar que não do lugar da prestação de serviços, a competência se convalida, desde que o réu não invoque a incompetência em defesa. É verdade que a Lei 9.851/99 deu nova redação ao § 1º que excepcionou o agente ou viajante comercial. Mas só o agente ou o viajante comercial. A aplicação da exceção (agente e viajante comercial) para a hipótese prevista no caput será impor desvirtuamento ao manejo da ação, retirando a segurança que deve existir em sede de competência e que não pode ser modificada pela via simplesmente interpretativa. O argumento de que não haveria prejuízo para a parte adversa não é de molde a convencer, pois isso somente seria possível em atos praticados dentro do processo que não se refiram à competência.

9. Da competência funcional e do momento em que se firma o juiz natural
Sabe-se que o juiz do trabalho tem competência material no território da região em que entrou em exercício. Ao assumir uma determinada Vara, a competência material se circunscreve à base territorial daquela Vara. Com a distribuição dos processos, o juiz daquela Vara recebe a competência funcional e com esta firma-se o juiz natural. Todavia, a distribuição firma a competência funcional e o juiz natural desde que aquele juiz da base territorial seja realmente competente. Exemplo: se o trabalhador prestou serviços em Campinas e ajuizou ação em São Paulo, com isso não concordando o seu empregador, os autos deverão ser remetidos ao juízo competente funcionalmente e que será também o juiz natural. Não vemos como será possível modificar-se a competência ao arrepio da lei sobre o argumento de que não haveria nenhum prejuízo para a parte adversa. Isso levaria ao total desvirtuamento da lei que rege a competência com variados argumentos, v.g., será muito difícil para o autor ajuizar a ação, porque não mais reside na localidade, o advogado escolhido não se propõe ajuizar ação em outra localidade fora do seu escritório. Assim, o trabalhador que só prestou serviços em São Paulo ajuizaria ação na cidade de João Pessoa, para onde se mudou. A verdade é que, processualmente, todos os atos praticados por juiz que não tenha competência ratione loci, pelo fato de o empregador não haver concordado com o ajuizamento fora do local da prestação de serviços, excepcionado o caso do agente ou viajante comercial, são nulos de pleno direito por dois motivos: inexistência do juiz natural e da competência funcional.

Aconselha Mário Guimarães: “Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos Poderes impõe ao aplicador”. No mesmo sentido Francisco Campos: “Não existe nenhum sistema jurídico em que se conceda ao juiz permissão para substituir a regra legal por aquela que lhe seja ditada pela sua consciência, ou pelo seu sentimento de justiça, ou pela sua filosofia econômica, política ou social”. Há ainda um provérbio chinês que aconselha: “Quando fores entrar em uma aventura, verifique se a porta de saída não é muito estreita”.

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