Artigos – Francisco Antonio de Oliveira

24 de abril de 2015

JULGADOS DO TST COM RESPALDO NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 NEUTRALIZAM A CULPA IN ELIGENDO E A CULPA IN VIGILANDO DO DONO DA OBRA E RETIRA A RESPONSABILIDADE DESTE JUNTO AO TRABALHADOR.

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JULGADOS DO TST COM RESPALDO NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 NEUTRALIZAM A CULPA IN ELIGENDO E A CULPA IN VIGILANDO DO DONO DA OBRA E RETIRA A RESPONSABILIDADE DESTE JUNTO AO TRABALHADOR.

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e São Paulo. Consultoria. Pareceres E-mail: frama@uol.com.br Site:franciscoantoniooliveira.adv.br Blog: franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

1. Da introdução

PROCESSO: RR-45100-52.2009.5.17.0005
4ª Turma
Relator: Fernando Eizo Ono

Histórico sobre o julgamento:

TST – UFES não pode ser responsabilizada por dívida trabalhista de empreiteiro
(Plenum Data: 10/09/2014)
A Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) foi absolvida pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) do pagamento de créditos trabalhistas a um empregado contratado pela Orla Construções e Incorporações Ltda. para prestar serviços em obras de construção civil na universidade. O relator do recurso, ministro Fernando Eizo Ono, destacou que a jurisprudência do TST “está pacificada no sentido de que não há responsabilidade, quer solidária quer subsidiária, do dono da obra por débitos trabalhistas contraídos pelo empreiteiro”.
A universidade recorreu ao TST depois que o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) proveu o recurso ordinário interposto pelo empregado da Orla, um pedreiro com 61 anos na época da dispensa, em 2009, e condenou a UFES a responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos a ele. O Regional ressaltou que a responsabilização da universidade se deve porque era ela quem deveria observar e fiscalizar a idoneidade financeira da empresa contratada, “não podendo o empregado ser prejudicado por prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços”.
O ministro Fernando Eizo Ono, examinando o recurso, esclareceu que o posicionamento adotado pelo Tribunal Regional contrariou a Orientação Jurisprudencial 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST. Seguindo seu voto, a Turma deu provimento ao recurso da universidade e julgou improcedente o pedido do trabalhador de condenação da UFES como responsável subsidiária pelo pagamento das parcelas a ele deferidas.
Da análise do acórdão.
Na análise que ora procederemos é importante ter-se em mente que a doutrina e a jurisprudência não só do TST mas dos demais tribunais superiores, inclusive a do STF, são unânimes no sentido de que o crédito trabalhista é indisponível e irrenunciável. Some-se a isso que o próprio TST em vários julgamentos, quando outro argumento mais convincente não se apresenta, adota o “princípio da dignidade humana” para prestigiar o crédito trabalhista que é alimentar. Para nós esse princípio deve ser adotado em todos os ramos do direito, não só o trabalhista. Acrescente-se a isso, o fato de o art. 468 da CLT considerar o trabalhador relativamente capaz e declarar nula qualquer modificação ou cláusula contratual (escrita ou tácita) que lhe cause prejuízo.
Culpa in eligendo – Dá-se quando a escolha é mal feita. ( Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 5º Vol, 9ª. ed. pág.389):
Culpa in vigilando é a que promana da ausência de fiscalização por parte do patrão, quer relativamente aos seus empregados, quer no tocante à própria coisa.
Culpa in vigilando – é a culpa que ocorre quando a ação não é vigiada ou acompanhada. ( Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 5º vol. 9ª. ed. Pág. 389).

2. Da norma legal

Art. 455 da CLT:
“Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.”

O conteúdo programático da norma prevista no art. 455 da CLT restringe a responsabilidade nas pessoas do empreiteiro principal e do subempreiteiro. Trata-se de responsabilidade solidária. Isso, entretanto, não significa que, na hipótese de inadimplência do empreiteiro principal e do subempreiteiro, de não existir empreiteiro principal e/ou sub empreitreiro ou que alguém que contrate somente um mestre de obra não tenha responsabilidade perante os trabalhadores. O art. 159 do antigo Código Civil correspondente ao art. 186 do atual Código Civil de 2002 (párágrafo único do art. 8º da CLT) conserva a mesmo conteúdo normativo:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

São elementos básicos do ato ilícito: a) todo e qualquer evento lesivo causado por culpa originária de uma ação ou de uma omissão voluntária, esta produzida por negliência, por imprudência ou por imperícia; b) a afronta ao direito subjetivo com violação do direito alheio, não importa se desejado ou não pelo agente; c) que haja a produção de dano patrimonial ou moral; d) que haja nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso.

Como vimos, o contrato se perfaz com o subempreiteiro, mas o trabalhador tem o direito de acionar também o empreiteiro principal que responderá pelo inadimplemento do subempreiteiro. A responsabilidade, neste caso, é solidária já que a lei (art. 455, caput) não ressalva a ausência de idoneidade econômica e financeira do subempreiteiro. Mas o dono da obra é quem recebeu a força de trabalho do obreiro e teria agido com culpa in vigilando e in eligendo na contratação do empreiteiro principal e este o subempreiteiro. Para o sempre lembrado Délio Maranhão (Direito do Trabalho-FGV) “é um caso típico de solidariedade possível por força de lei. Nesse caso, o direito de regresso será exercido na própria ação uma vez que se cuidam de direitos reflexos, atraindo a competência material para a Justiça do Trabalho e a competência funcional para o juiz da ação.”

3. Da hipótese de inadimplência

A inadimplência pode ocorrer em duas hipóteses: a) empreiteiro principal e subempreiteiro são financeira e economicamente inidôneos; b) o dono da obra contratou um mestre de obra, pedreiros e auxiliares para construir a sua residência. Na primeira hipótese temos que o empreiteiro principal e subempreiteiro se locupletaram da força de trabalho do(s) empregado(s) e o dono da obra, por sua vez, aumentou o seu patrimônio. Na segunda hipótese, o dono da obra substituiu o empreiteiro principal e o subempreiteiro e igualmente enriqueceu o seu patrimônio com a força de trabalho de outrem acrescentando no rol do seu patrimônio uma residência. São casos idênticos, embora subjetivamente diferentes. Todos os participantes da contratação ganham. Pela Orientação Jurisprudencial 191 do TST o trabalhador é obrigado a perder. Diz a OJ:

“Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contratadas pelo empreiteiro, salvo sendo este o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

Princípio: o trabalhador não corre o risco do empreendimento.

Todavia, a posição do trabalhador nesse contrato (escrito ou tácito) é a de res inter alius. Vale dizer, ele não sofre, nem pode sofrer as consequências de uma inadimplência por parte dos contratados pelo dono da obra. Isso, simplesmente porque sequer participou do contrato. Daí, repita-se a sua posição de res inter alius (O ato jurídico realizado entre os contratantes não prejudica nem beneficia terceiros).

Vem a pelo lições de um dos, senão o maior, maiores juristas brasileiros, Pontes de Miranda (Código de Processo Civil, vol. XIV, 1ª. Ed. Pág.68):

“Res inter alius acta alius neque nocet podest, significa que seus efeitos se produzem exclusivamente entre as partes, não aproveitando nem prejudicando a terceiros”. Nesse mesmo sentido preleciona Orlando Gomes, Contratos, 5ª.ed. Forense, pág. 49.

Nesse caso de construção de residência ou de trabalho de reforma, etc., é do dono da obra o risco da contratação. Isso significa que dele é o risco da escolha de um empreiteiro idôneo moral e econômicamente o qual irá cumprir o avençado. Também sua será a responsabilidade pelo escolha do subempreiteiro pelo empreiteiro, pois este é pessoa da sua confiança. Também é de praesumptio vel hominis que a parte que contratou para a produção da obra deverá fiscalizar o executante que tem a obrigação de efetuar o recolhimento do ISSQN, de recolher mensalmente o INSS dos seus empregados e de efetuar o pagamento dos direitos trabalhistas (pagamento de salário, 13º salário, férias, recolhimento mensal do FGTS, etc). Quando se faz um contrato de construção de uma obra existe também um cronograma em que o contratante deverá efetuar o pagamento semanal ou quinzenalmente para o executor. É dever do contratante (dono da obra), antes do próximo pagamento no mês seguinte, exigir que o responsável pela obra comprove o recolhimento dos impostos, cotas previdenciárias, pagamento de salários e o recolhimento do FGTS. Isso será o mínimo que se espera de alguém que corre o risco de ser responsabilizado com culpa in eligendo e in vigilando. A orientação 191 escancara as portas para o consilum fraudis entre empreiteiro e subempreiteiro e libera o DONO DA OBRA de qualquer responsabilidade, deixando o crédito trabalhista de natureza jurídica salarial a descoberto. E dizem que a Justiça do Trabalho é a favor do empregado?!

4. Da relação de emprego

Como regra, o dono da obra não teria responsabilidade pelo registro, já que a construção de residência para utilização própria e da família não constitui objetivo econômico rentável. A obrigação será do subempreiteiro. Todavia, se este não cumpre com a sua obrigação de efetuar o registro e desaparece, a obrigação passa para o empreiteiro principal. Na hipótese de este também desaparecer sem deixar rastro, impossibilitando o cumprimento da obrigação de fazer, isso significa que o dono da obra (o contratante) escolheu pessimamente e vigiou pior ainda. Quem haje dessa forma com tamanha imprudência e negligência fica responsável por todas as obrigações nos exatos termos do art 186 do Código Civil. Mas poderá agir regressivamente, posteriormente.

4.1. Da reparação do dano

“A prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperação da forma mais completa possível, a satisfação do seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado. Para esse fim, o devedor responde com o seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora dos seus bens. A reparação do dano pode-se dar pelas mais diversas formas. A mais comum é a reparação equivalente da perda sofrida em dinheiro.” (Manuel de Andrade, Relação jurídica, v.1, n. 4, pág.24).

Temos pela aplicação da teoria da responsabilidade contida nos arts. 186, 187, 927 do Código Civil, a conclusão lógica e inafastável do ato ilícito e o dever de reparar o dano que o dono da obra vier a causar, por ação ou por omissão (culpa in eligendo e in vigilano). Por isso, comete ato ilícito aquele que por ação ou por omissão voluntária, negliência, imprudência ou imperícia, violar direito e causar dano a terceiro.
O trabalhador chamado a prestar serviços, quer pelo empreiteiro principal, quer pelo subempreiteiro para a construção de uma residência ao proprietário da obra não tem direito ou o poder de manifestar-se ou de imiscuir-se sobre o conteúdo da contratação. Nâo tem como verificar se o empreiteiro ou o subempreiteiro são idôneos moral, financeira e economicamente. Cuida-se, na hipótese, de trabalhadores de pouca escolaridade, sem possibilidade de pesquisar sobre a idoneidade de tais pessoas. Sem qualificação profissional em país onde graça o desemprego o objetivo principal é arranjar um emprego, ainda que temporário, para a subsistência própria e da família.

É princípio informador do direito do trabalho que o trabalhador não corre o risco do empreendimento, pelo fato de nunca participar dos lucros. Embora essa possiblidade esteja prevista na Constituição Federal, ali permanece como espécie de norma programática, esperando a boa vontade do poder econômico para tornar-se realidade. Por outro lado, o trabalhador não tem o poder de imiscuir-se na administração. A sua participação, quer como empregado quer como trabalhador autônomo é a de entregar a sua força de trabalho para a consecução de um trabalho ou de uma obra e simplesmente confiar. Não existre garantia de nada. Com a entrega da sua força de trabalho na produção de uma obra, haverá sempre o enriquecimento do tomador. Daí a necessidade de retribuição uma vez que a força dispendida não poderá ser recuperada.

5. Da inexistência de trabalho gratuito

Repetimos aqui para efeitos didáticos e melhor compreensão do leitor, a Orientação Jurisprudencial nº 191, objeto de nosso estudo:

“Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contratadas pelo empreiteiro, salvo sendo este o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

Princípio informador do direito do trabalho é o de que não existe a figura do trabalho gratuito. De conformidade com as normas preceptivas do art. 5º da CLT “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.” Dispõe o art. 4º, caput, do mesmo Codex: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Não é necessário muito esforço para perceber que a Orientação Jurisprudencial abandona a interpretação sistemática ao firmar jurisprudência no sentido de que o trabalhador em obra residencial nada receberá (firma o princípio do trabalho gratuito), caso haja inadimplência do empreiteiro principal e/ou do subempreiteiro. Para a maior Corte Trabalhista pouco importa se o trabalhador entregou a sua força de trabalho sem possibilidade de retorno, se o trabalhador tem família com filhos manores, se paga aluguel num barraco de favela, se o salário que iria receber serviria para não deixar o próprio e a sua família definharem por inanição, ou se o crédito é alimentar e irrenunciável. Não. Nada disso importa. Numa interpretação literal da lei, constata-se a ausência de previsão legal. Temos aqui a aplicação do princípio summum jus, summa injuria (Cícero). Temos, neste caso, que a legalidade exagerada deságua na injustiça exacerbada.

6. Da interpretação literal – lacuna da lei

O fato constatado expressamente pelo enunciado da Orientação Jurisprudencial nº 191 do TST enquadra-se como luva na “questão de lacunas da lei”.

A interpretação levada a efeito na Orientação sob comento adotou a Teoria de Kelsen, onde o legislador é considerado onisciente. Com isso, cria-se um sistema normativo hermético, completamente fechado.

Para Maria Helena Diniz. o fenômeno da lacuna está correlacionado com o modo de conceber o sistema. Se falar-se em sistema NORMATIVO como um todo ordenado, fechado e completo, em relação a uma conjunto de casos e condutas, em que a ordem normativa delimita o campo de experiência, o problema da existência de lacunas ficaria resolvido, para alguns autores, dentre eles Kelsen, de forma negativa, porque há uma norma que diz que “tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido”, qualificado como permitido tudo aquilo que não é obrigatório, nem proibido. Essa norma genérica abarca tudo, de maneira que o sistema terá sempre uma proposta, daí o postulado da pleniturde hermética do direito.

Toda e qualquer lacuna é uma aparência nesse sistema que é manifestação de uma unidade perfeita e acabada, ganhando o caráter de ficção jurídica necessária. De uma forma sintética, poder-se-á dizer com Von Wright que “um sistema normativo é fechado, quando toda ação está, deonticamente, nele determinada.’ (In Compêndio, 9ª. ed. Saraiva, 1997).

Por outro lado, se concebermos o sistema jurídico como aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, contendo várias dimensões, não só normativa, como também fática e axiológica, aparecendo como um critério de avaliação, em que “os fatos e as situações jurídicas devem ser entendidos como um entrelaçamento entre a realidade viva e as significações do direito, no sentido de que ambas se prendem a uma outra (Tércio Sampaio Ferraz), temos um conjunto contínuo e ordenado que se abre numa desordem, numa descontinuidade, apresentando um “vazio”, uma lacuna (Goldschmidt), por não conter solução expressa para determinado caso (Enrique Fuenzalida Puelma). A expressão lacuna concerne a um estado incompleto do sistema. Ou, como diz Binder, há lacuna quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica. Apud Maria Helena Diniz, in Compêndio.

Esse é justamente o caso do enunciado da Orientaçaão Jurisprudencial nº 191.

Temos três espécies de lacunas. A primeira diz respeito à lacuna NORMATIVA. Haverá essa lacuna, quando existe ausência de norma sobre determinado caso, tema ou assunto. A segunda diz respeito à lacuna ONTOLÓGICA. Nesse caso, tem-se a norma, mas ela não corresponde aos fatos sociais. Tenha-se como exemplo uma norma antiga superada pelo progresso tecnico e pelas relações sociais. Diz-se em tais casos que a norma existe, mas está ancilosada (dificuldade de movimentar-se). Não se presta mais à finalidade. A terceira espécie é denominada lacuna AXIOLÓGICA. Não se trata de ausência de norma. Ela existe, mas não é justa. Se for aplicada na sua literalidade, o resultado será insatisfatório e injusto.

Ao construir a interpretação em caso de lacuna, o magistrado utilizará da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. Nesse caso, o juiz, ao suprir a lei no campo das lacunas, não se situa no plano do Poder Legislativo, nem estará legislando ou usurpando poderes. Estará superando impasses, já que o juiz não poderá deixar de decidir alegando a ausência de norma legal para a espécie. Ao juiz não é defeso valer-se das regras máximas de experiência, possibilidade prevista no art. 335 do Código de Processo Civil. No caso da Orientação Jurisprudencial nº 191, onde está expresso no seu enunciado que existe omissão legal (“inexistênia de previsão legal”), esse fato por si só não pode conduzir à conclusão perversa de que o trabalhador nada receberá, se inadimplentes empreiteiro principal e subempreiteiro e defeso seria acionar o dono da obra. Pelo princípio que informa a jurisdição, nenhum juiz poderá deixar de julgar ou simplesmente considerar a inexistência de possibilidade jurídica pela simples ausência de norma a respeito, configurando a lacuna NORMATIVA. Como vimos, a analogia, os costumes e os principios gerais de direito são o instrumento colocado nas mãos do intéprete.

7. Da interpretação sistemática

Como regra, em matéria trabalhista, deve o intérprete abandonar a interpretação literal e adotar, sempre, a interpretação sistemática buscando nas normas existentes a saída para formar um entendimento justo.

Adverte Russomano que “nunca se conseguirá, na ação trabalhista, conhecer e indentificar – no sentido profundo, humano e social desses dois verbos – as partes em litígio se o juiz avaliar a lei, ao aplicá-la, pelos métodos tradicionais de hermenêutica e não se dispuser, através do método sociológico, a utilizar a norma, que está ao seu alcance e à sua disposição” (Direito processual do trabalho. José Konfino, Rio, 1971).

Pelos princípios de hermenêutica, nenhuma interpretação poderá levar ao impasse nem ao absurdo. Se isso ocorrer, deve o intérprete retroceder e escolher um outro caminho que se apresente mais razoável. A lei é uma construção cultural com finalidade de proteger uma realidade, não, evidentemente, a de sonegar direitos, mormente de trabalhadores. Interpretar no sentido de que o trabalhador nao poderá receber créditos trabalhistas acionando o dono da obra, quando inidôneos o empreiteiro principal e o subempreiteiro, é conclusão que, no mínimo, leva ao impasse e tisna o absurdo quando atropela o princípio da irrenunciabilidade de créditos alimentares e os incisos IV,V,VII e X, do art. 7º, da Constituição Federal proibem o trabalho gratuito. No mesmo sentido o art. 5º da CLT foi recepcionado.

De resto, o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil deve funcionar como um farol luminoso a alertar todos os magistrados:
“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Lembra o saudoso mestre Eduardo Gabriel Saad (Direito Processual do Trabalho, 2ª. ed. LTr, 1998, São Paulo) que “as leis regentes do processo do trabalho não fogem às normas comuns de hermenêutica.” Entre elas, dissemos nós, está a utilização do sistema de lacunas da lei, verificável in casu a existência de lacuna NORMATIVA.

A interpretação restritiva utilizada para compor a Orientação Jurisprudencial nº 191 teve como resultado a sonegação dos direitos do trabalhador, com afronta a princípio pétreo do direito do trabalho: irrenunciabilidade do crédito trabalhista considerado de natureza alimentar.

8. Do salário como meio de subsistência

A bilateralidade existente nos contratos e o contrato de trabalho (escrito ou tácito) não fogem a essa regra exigindo que haja contraprestação em pecúnia pelo trabalho realizado pela colocação da força de trabalho e não admitem que haja prestação de serviços sem a competente retribuição. Em suma, a permitir essa inovação perversa, estaríamos frente ao trabalho escravo, quando o negro trabalhava de sol a sol por cama e comida. No caso vertente, seria pior, pois o empregado não tem nem cama nem comida! Não tem absolutamente nada. E se acionar o dono da obra para pagar o crédito que lhe é devido, pela inadimplência do empreiteiro principal e/ou do subempreiteiro, receberá um NÃO redondo da mais alta Corte Trabalhista, com suporte na famigerada Orientação Jurisprudencial nº 191.

Todo juiz, o juiz do trabalho em especial, deve ser dotado de uma sensibilidade epidérmica para que possa bem desenvolver o seu mister. Diferentes das lides civilistas, as lides trabalhistas, quase sempre, dizem respeito à sobrevivência do trabalhador e de sua prole.

A permanência da Orientação Jurisprudencial nº 191 significa a possibilidade do desequilíbrio familiar em termos alimentares e, por consequência, incentiva o desequilíbrio social.

9. Do conselho dos mais experientes (Paulo de Lacerda, Carlos Maximiliano, Vicente Ráo, Conselheiro Ribas, Alípio Silveira)

“A lei é, por vezes, como águas paradas de um lago que ocultem, no fundo, cipós e ninhos de serpentes. Na sua tranquilidade pode enganar, com precipícios ocultos, os intérpretes descuidosos. A regra ‘in claris interpretatio cessat’, que dominou em tempo idos, é hoje obsoleto.” (Mário Guimarães, O juiz e a Função Jurisdicional, Ed. Forense, Rio, 1958).

A interpretação levada a efeito pelos tribunais superiores deve, sempre, levar em conta a jurisprudência formada durante anos no caldo vivificante da doutrina e dos julgados dos tribunais inferiores. Estes, a doutrina e os juízes, tiveram tempo suficiente para analisar, vivenciar e amadurecer o tema para dar-lhe uma interpretação razoável. É verdade que não raras vezes as interpretações se bifurcam ou trifurcam. Mas sempre haverá aquela que é mais razoável, sem perder de vista o princípio de que entre a legalidade e a justiça deve-se preferir a justiça. Eis as lições de Jean Cruet: “As leis fazem-se em cima. A boa jurisprudência vem de baixo.”

Alerta Mário Guimarães: “O haver, também, jurisprudência indicadora de certo rumo será apenas indício de ser esse o melhor caminho. Não deixe, contudo, o magistrado de formar convicção própria. O reexame da matéria pode sugerir um argumento, pró ou contra, que tenha escapado a outros.”

A dinâmica da vida e da realidade indicam que nada é absoluto. Vivemos num mundo onde tudo é relativo. Esse conceito deve ser trazido para o mundo da interpretação jurídica. O que era certo ontem, poderá não mais ser hoje e, certamente, não será amanhã. Esse é o papel crucial da ciência da hermenêutica, qual seja, o de dar vida à letra da lei superada no tempo e no espaço. Com a interpretação o exegeta consegue penetrar e auscultar no espírito da lei e trazer a tona o seu verdadeiro sentido naquele momento. A lei que serviu por dezenas de anos poderá ser acometida de uma doença que os doutos designam de ancilosamento, não mais servindo para resolver as lides da realidade presente. A confirmar essa asserção, temos o princípio da tridimensionalidade: fato – valor – norma. Não pode nem deve o juiz julgar sem levar em conta o caldo de uma realidade em plena efervescência. O magistrado tem ao seu dispor todo um arsenal para bem interpretar a lei ou mesmo deixar de aplicá-la se e quando a hipótese apresentar (lacuna ONTOLÓGICA e AXIOLÓGICA), ou quando a lei for omissa (lacuna NORMATIVA). Alem disso, poderá utilizar-se dos principios gerais de direito, da equidade, da analogia, dos usos e costumes, das regras de experiência e, em certos casos, das regras de direito comparado, como autoriza o art. 8º, da CLT.

Por tudo isso, não vemos respaldo para a afirmação expressa na Orientação Jurisprudencial nº 191 do TST de que o art. 455 da CLT é omisso, quando não responsabiliza o dono da obra. Esse só fato, a omissão, não significa que por culpa e graça do legislador o trabalhador estará condenado a dar a sua força de trabalho de forma gratuida e correr o risco do empreendimento que enriqueceu o patrimônio do DONO DA OBRA, sempre que o empreiteiro principal e/ou subempreiteiro forem inadimples e inidôneos. Não se relegue ao oblívio que o trabalhador não corre nem pode correr o risco do empreendimento porque não participa dos lucros. O crédito do trabalhador tem natureza alimentar e por isso é irrenunciável. A orientação foi concebida em 08.11.2000. Já causou muito estrago. Deve ser repensada e reescrita:

Exemplo:

“CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE DO DONO DA OBRA NA CONSTRUÇÃO CIVIL. Diante da omissão normativa contida no art. 455 caput da CLT, utiliza-se da interpretação sistemática para com base no sistema da lacuna da lei (lacuna normativa), na equidade e demais princípios gerais de direito e, em especial, no princípio da dignidade humana do trabalhador, determinar a responsabilização do dono da obra, por culpa in eligendo e in vigilando.”

10. Da jurisprudência do TST

A jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista é formada por precedentes, por orientações jurisprudencias e por súmulas. A jurisprudência assim firmada tem o seu lado positivo no fato de dar maior credibilidade aos julgados e de prestigiar o princípio da una lex, una jurisdictio. Firmada a jurisprudência, firma-se também uma orientação segura para os tribunais inferiores (TRTs e Varas do Trabalho) e certamente agiliza a entrega da prestação jurisdicional, não havendo, como regra, julgados dando falsas esperanças ao jurisdicionado, embora esta hipótese não esteja descartada, já que a jurisprudência do TST não se firma em termos de obrigatoriedade para as jurisdições inferiores. E isso é salutar!

Os antigos Prejulgados de triste memória foram julgados inconstitucionais pelo STF (Representação 946/DF, ac. TP, 12.5.77, rel. Min. Xavier de Albuquerque, por iniciativa do Procurador-Geral da República. Acórdão completo na Revista LTr. 41/1.033/1.037).

O que dá prestígio à jurisprudência?

Para que a jurisprudência da Corte Superior ganhe prestígio e seja adotada pelas jurisdições inferiores é preciso que seja dotada de absoluta razoabilidade e obedeça a uma lógica de raciocínio interpretativo. Como regra, isso tem sido feito. Mas existem as exceções, mesmo porque é esta, a exceção, que confirma a regra geral. E são essas exceções que, decerto, encontrarão resistências nas jurisdições inferiores.

Aqui, louvamo-nos mais uma vez na mente prodigiosa de Mário Guimarães, Ministro que honrou a Excelsa Corte:

“As boas jurisprudências surgem do contato mais direto do juiz com os litigantes. Por modesto que seja (o juz), não hesite, pois, o magistrado, quando acaso discorde, em levar avante o seu convencimento, desde que o faça estribando-se em razões honestas. Ante a asserção por todos proclamada, tenha presente que, não raro, a vida parodia o conto imaginoso de Andersen sobre a roupa do rei.”

O conto do dinamarques Hans Christian Andersen, publicado em 1837, nos ensina que as pessoas muitas vezes se curvam a uma falsa afirmação para não discordar de alguém que está em posição superior. No conto, todos concordavam com a maravilhosa roupa tecida por um vigarista, quando na realidade o rei estava nu.

Como dissemos alhures, não se entenda o incentivo retro como uma possibilidade de simplesmente discordar. Deve sempre “estribar-se em razões honestas” e jurídicas. Embora a jurisdição primária esteja mais próxima dos fatos e o juiz possa sentir em contato direto em audiência a realidade de forma mais clara, a interpretação exige muito mais. A par de uma formação intelectual jurídica primorosa, exige que o julgador se desatrele de vaidades pessoais e de opiniões pré-conceituais. Em sede trabalhista, isso soe acontecer, quando o novel juiz, antes, advogava só para empregado ou só para empregador. Em certos casos, como o cachimbo que deixa a boca torta no seu usuário, a distorção fica tão enraigada que serão necessários alguns anos para que o “vício” desapareça (se desaparecer!). Por isso, é aconselhável que se siga a jurisprudência sumulada a qual, como regra, tem base na razoabilidade de um colegiado. Entretanto, quando o juiz discordar, deve valer-se de argumentos de real valor jurídico. Discordar por discordar será desonesto e trará desprestígio ao magistrado. Como regra, “a jurisprudência firmada nos tribunais é a sabedoria dos mais experientes.´É o conselho precavido dos mais velhos.” Isso não quer dizer que os tribunais regionais e os tribunais superiores não erram. Erram. Se não errassem, não haveria a possibilidade de ação rescisória para desconstituir os seus julgamentos.

Mas vejamos as exceções de que falamos firmadas em precedentes, orientações e súmulas.

A parte perversa dos precedentes, das orientações jurisprudenciais e das súmulas é a demora e a resistência dos tribunais para retrocederem, quando a interpretação fixada não é a melhor. Os exemplos são vários. Citaremos apenas por amostragem: a súmula 14 (culpa recíproca) tinha o seguinte enunciado:

“Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e a gratificação natalina do ano respectivo.”

Ora, se a culpa era recíproca, qual era a razão para penalizar o trabalhador com a totalidade da perda, arrostando o princípio da justiça distributiva, determinando uma renúncia forçada de direitos indisponíveis, adentrando-se no patrimônio do trabalhador sem legitimidade para tanto.

Referido enunciado foi imposto pela RA 28/69-DO-GB, de 21.08.1969. A redação leonina somente foi modificada em 21.11.2003, pela Res.121/2003. Depois de mais de 34 (trinta e quatro) anos. Como se vê, será mais fácil modificar a lei do que a interpretação sumulada. Lamentávelmente, essa é uma tendência de praticamente todas as jurisdições, desde o primeiro grau até os graus superiores. Como se rever o entendimento declarado fosse uma capitis diminutio. Quando é justamente o contrário. Quem erra e persiste no erro não erra duas vezes, passa a errar toda vez que comete o mesmo erro. Não é preciso muito esforço intelectivo para concluir que, nessas quase quatro décadas de vigência do famigerado enunciado 14, grande foi o tamanho da injustiça cometida. É possível que a injustiça tenha sido minimizada pelo fato das jurisdições inferiores (Juntas, Varas e TRTs) não aplicarem o entendimento sumulado, não tendo a parte contrária recorrido de revista.

Redação atual:
“Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do 13º salário (proporcional) e das férias proporcionais.”

Interessante lembrar que mesmo depois de a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990 (Nova Lei do FGTS) prever no § 2º, do art. 18 a redução da multa para 20% (metade) em caso de “culpa recíproca”, orientando para a espécie, o TST ainda demorou mais de uma década (13 anos) para retroceder. Cito ainda como exemplos sem comentar as Súmulas 193 e 205, ambas canceladas. A primeira levou 17 (dezessete anos) para ser cassada e a segunda mais de 18 (dezoito) anos. A Súmula 423, que trata dos turnos ininterruptos contraria julgado da Excelsa Corte. Remetemos os interessados aos nossos Comentários às Súmulas do TST, na sua 11ª. edição, pela Editora LTr.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“Turno de revezamento. Salário-hora. Percepção da 7ª. e 8ª. horas como extraordinárias. Art. 7º, XIV, da Constituição Federal. Não vulnera o inciso XIV do art. 7º da Carta Política da República, voltada à proteção dos trabalhadores, pronunciamento judicial em que se conclui que, contratada o prestador dos serviços, para trabalhar em turnos ininterruptos, mediante salário-hora, a sétima e oitava horas são devidas como extraordinárias” (Ag.Rg no AI 585.418-1-MG-STF, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 1.8.2008.

11. Das conclusões

A orientação jurisprudencial sob comento afronta os seguinte princípios:
a) do direito adquirido
b) da irrenunciabilidade do crédito trabalhista
c) de que não existe trabalho gratuito
d) de que o trabalhador não corre o risco do
empreendimento
e) da dignidade humana
f) da proteção do salário de natureza alimentar
g) do direito à sobrevivência (direito natural)

15 de outubro de 2013

QUAIS SERIAM AS SUGESTÕES PARA A AGILIZAÇÃO E O APERFEIÇOAMENTO DA EXECUÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Arquivado em: Sem categoria — francisco @ 9:24

QUAIS SERIAM AS SUGESTÕES PARA A AGILIZAÇÃO E O APERFEIÇOAMENTO DA EXECUÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Nota: Este foi o tema sobre o qual nos coube falar no 53º Congresso da LTr, sobre execução no Direito Processual do Trabalho, Coordenado pelo Prof. Amauri Mascaro Nascimento.

1. Introdução

É interessante notar que, de maneira geral, a preocupação se faz sentir por ocasião do processo executório, sem qualquer menção ao processo de conhecimento, quando este traduz a parte básica daquele. Instruído o processo de conhecimento, é prolatada a sentença de mérito, contendo uma condenação abstrata, na sua quase totalidade, ilíquida; tem-se, nesse momento processual, apenas o direito declarado na sua forma abstrata. Será necessária a obtenção do quantum para que a execução possa transformar a sentença em direito concreto, com a entrega do bem de vida.

A preocupação, entretanto, não deve ser somente com a fase executória, pois ambas as fases (conhecimento e executória) estão intimamente ligadas. É intuitivo concluir que uma depende da outra na ordem sequencial que ocupam no desenvolvimento procedimental. Assim, a preocupação deve ter início com o processo de conhecimento. Uma execução menos tempestuosa dependerá, sempre, de um processo de conhecimento bem dirigido, bem feito. A instrução deverá ser bem direcionada, fixando a litiscontestatio para que não seja dispersiva e não venha trazer para os autos matéria sem serventia.

O juiz é o dominus processus, isto é, tem a direção do processo e deve indeferir tudo aquilo que não diga respeito à instrução do processo, aí incluindo perguntas que não sejam pertinentes. O magistrado não deve confundir, entretanto, o seu poder de direção do processo, com arbítrio, buscando a celeridade a todo custo. Não. O arbítrio, o cerceamento de defesa, certamente determinarão o atraso procedimental no julgamento do processo, com a nulidade da sentença pelo órgão ad quem. O princípio da celeridade deve conviver em harmonia com o princípio da ampla defesa e do devido processo legal. Como advertia o mestre Frederico Marques, o juiz é o dominus processus, não o dono do processo.

2. Do trabalho fiscalizador do juiz primário

Na verdade, a celeridade processual depende exclusivamente do juiz primário, logo após o ajuizamento da ação. Da sua dedicação, resultará um procedimento mais ou menos célere.

A preocupação com o processo executório deve começar com os primeiros atos do processo de conhecimento. Sabemos que o magistrado tem pouca interferência no início da ação ajuizada, não necessitando determinar citação, etc, posto que tudo corre automaticamente pela secretaria. Mas deverá verificar se a secretaria está sendo laboriosa, se a correspondência citatória é expedida em prazo razoável e, naqueles casos em que haja necessidade de diligências, verificar se o oficial de justiça (cumpridor de mandados) está cumprindo a diligência em prazo razoável. Se houver a necessidade de perícia, verificar se o perito entregou o laudo dentro do prazo determinado. Toda informação deverá ser cobradas da secretaria, periodicamente. A secretaria deve manter um livro de registro para o controle de laudos periciais. É interessante que o diretor da secretaria saiba que o juiz da Vara está atento aos prazos. Como regra, o juiz toma conhecimento do processo por ocasião da audiência. Todavia, será de bom alvitre que a funcionária (o) que faz a autuação verifique com antecedência aquela petição inicial que apresente defeitos sanáveis e que direcionará para a inépcia, comunicando ao juiz. Com isso, não se perde uma pauta na audiência e a determinação de saneamento da inicial é feita com antecedência. São pequenas providências que irão agilitar o procedimento.

A providência mais importante, que dependerá unicamente do juiz instrutor, é a condução da instrução. Uma instrução bem conduzida facilitará a prolação da sentença; evitará o ajuizamento de recurso por cerceamento de defesa, com indeferimento de perguntas que não sejam impertinentes. O registro dos depoimentos em ata deverá ser feito de forma objetiva, sucinta. O juiz instrutor deve evitar construções complicadas, prolixas, que podem levar à ambigüidade. Repita-se: a celeridade desejada não pode ser buscada a qualquer custo, até mesmo com o cerceamento de defesa. Registramos caso na 15ª. Região em que o preposto não portava carta de preposição, o juiz decretou a revelia e o Regional confirmou a decisão da Vara. Cerca de quatro (4) anos depois, o processo foi anulado pelo TST com forte no art. 13 do Código de Processo Civil. Esse procedimento determinou o atraso na execução. São cuidados elementares que dependem da boa atuação do juiz de primeiro grau e do próprio Regional. A celeridade deve ser buscada com dedicação, reduzindo o tempo de diligências, sem deixar que o perito entregue laudo após seis (6) meses, não com afronta ao devido processo legal. O foco deve ser dirigido para a verdadeira justiça, não para que se tenha um processo a menos. O jurisdicionado é a pessoa mais importante do processo. O magistrado é importante, o advogado é importante e o Ministério Público, nos casos em que é chamado a intervir, também tem o seu grau de importância para a condução e a perfeição do processo e do procedimento. Mas são partes coadjuvante. Sem o jurisdicionado sequer haveria o Poder Judiciário!

2.1. Dos cuidados na prolação da sentença

A fase decisória é o coroamento da fase de conhecimento. Nesse momento, o juiz prolator deve envidar todos os seus esforços para produzir uma sentença que seja o reflexo da instrução produzida. O que não está nos autos não está no mundo. Uma instrução bem feita certamente produzirá uma sentença sem vícios. Uma instrução sem os cuidados necessários poderá ter, como resultado, a nulidade da sentença. Mas só isso não basta. A formulação da sentença exige cuidados especiais. Sabemos que a letra nem sempre é boa condutora do pensamento. Por isso, o magistrado, ao prolatar uma sentença (ou formular um acórdão), não deve colocar em primeiro plano a sua vaidade pessoal e querer, nesse momento importante, demonstrar toda a sua erudição, usando termos nobres ou pouco utilizados, construções condoreiras, incompreensíveis aos pobres mortais. Não. O mérito está em dizer coisas importantes em linguagem simples, não desprezando a terminologia jurídica. Para Voltaire “A maneira pela qual dizemos as coisas, valem mais do que as coisas que dizemos.” Calamandrei, com a sua inconfundível objetividade, diz que “A sentença não precisa ser bela, basta que seja justa.”

Assim, a redação da sentença deve ser concisa, objetiva. Deve o juiz evitar períodos longos e o uso excessivo de elementos de ligação. Somente usar o gerúndio nos casos que lhe são próprios, não como muleta para dar suporte a períodos longos e enfadonhos. Prestigiar o uso do verbo no infinitivo e os períodos devem ser curtos. Eles, os períodos curtos, dizem mais por serem mais claros e de fácil compreensão. A fundamentação deverá ser articulada. Não fundamentar em monobloco, misturando tudo, como faziam os cartorários de antigamente. O dispositivo não deve ser genérico (Tudo na forma da fundamentação retro), mas deve guardar ligação clara e verificável ao primo oculi. O dispositivo genérico impressiona mal e tem reflexos perversos, pois todos terão de ler a sentença inteira para saber o que realmente transitou em julgado. Até mesmo o seu prolator!

Não deve o juiz instrutor “inventar” modos ou meios heterodoxos, procurando ser diferente perante os seus pares. Na nossa prática judicante, tivemos a oportunidade de encontrar alguns exemplos dessa distorção. Comentaremos apenas dois que dizem bem daquilo que não deve o juiz fazer. Primeiro – O magistrado(a), ao prolatar a sentença, afirmou que a prova testemunhal produzida pelas partes não permitia que chegasse a uma conclusão sobre a existência ou não do trabalho em horas extras, por isso ela enviava a apuração para o processo executório. A sentença foi anulada, uma vez que o juízo estava apenas transferindo o problema. A resposta óbvia que certamente sanaria a dúvida cruel do juízo deveria ser buscada no princípio do ônus da prova. Segundo – Trata-se de um caso inusitado em que o juiz (a) prolator (a) da sentença colocava no dispositivo apenas as verbas que não haviam sido deferidas: “Isto posto, indeferem-se as seguintes verbas……………” A curiosidade fez com que a juíza relatora no tribunal telefonasse para a diretora da Vara para perguntar se não tinha havido engano ou lapso na digitação do dispositivo. Qual foi a sua surpresa, quando a diretora disse que aquela redação era determinação da presidência da Vara.

A “invenção”, nesse caso, se a sentença não fosse anulada, a pedido da parte ou de ofício pela Turma, levaria a resultados inusitados:
a) a sentença não poderia ser executada, pois o trânsito em julgado dar-se-ia sobre as verbas que não foram deferidas (art. 469, caput e incisos, do CPC). Foram enviadas cópias da sentença e do acórdão à Corregedoria Regional. Esse tipo de erronia (error in procedendo) pode e deve ser corrigido pelo Corregedor Regional pelas consequências deletérias que causam ao próprio Poder Judiciário. Não é necessário muito esforço intelectivo para se concluir que uma fase de conhecimento mal conduzida projeta os seus efeitos perversos para a fase executória.

2.2. Dos embargos declaratórios

Ambas as erronias cometidas, a primeira com error in judicando, a segunda com error in procedento, poderiam ser corrigidas (ou tentar corrigir) por meio de embargos declaratórios. Mas sabem os advogados que esse remédio processual não é bem visto por um número preocupante de juízes. Como dizia o saudoso juiz Aluysio Mendonça Sampaio: “O juiz fica bravo quando os embargos declaratórios não têm fundamento; fica ainda mais bravo, quando têm fundamento, pois é a prova viva do seu erro.” Isso prova que ninguém é infalível, justamente por ser o juiz humano. Com a sua costumeira picardia, ouvimos mais de uma vez do Ministro do STF, Sydney Sanches: “O Supremo é o último a errar”. Não vemos nenhum desdouro nisso. Vemos, sim, grandeza de espírito, quando se reconhece o erro cometido.

Eis aí uma pergunta que não se cala. Sabemos todos que ser beneficiado por uma sentença condenatória tem um efeito apenas relativo. A parte condenada terá à sua disposição uma infinidade de recursos. Começa no primeiro grau, onde as partes poderão manejar embargos declaratórios com forte em omissão, obscuridade e/ou contradição. Do ponto de vista prático, é um recurso necessário, quando presentes os requisitos, por vários motivos: 1. omissão, se a parte não embargar, a matéria se tornará preclusa, e num possível recurso para o Regional, a matéria não poderá ser apreciada, posto que não houve prequestionamento; 2. obscuridade, que pode se dar por excesso de linguagem rebuscada do prolator da sentença, que poderá levar a inintegibilidade ou a ambiguidade, fatos que, se persistirem, afetarão o processo executório. 3. contradição, vício que, seguramente, deverá ser sanado, sob pena de interferir no processo executório após fazer coisa julgada material. O exemplo corriqueiro é aquele em que foi reconhecida a justa causa para dispensa e a sentença condena o empregador no pagamento de aviso prévio. Muito embora os embargos declaratórios não sejam bem vistos pela quase unanimidade dos juízes, não existe razão para essa resistência, pois esse remédio processual atípico dá oportunidade ao prolator da sentença ou do acórdão para consertar um julgamento feito com falhas. Não nos referimos aqui ao uso de embargos declaratórios com o objetivo procrastinatório, evidentemente. Para esses casos, o juiz tem meios legais próprios para coibir.

2.3. Do Recurso Ordinário – tropeços procedimentais
Como regra, a parte sucumbente recorre ou as partes sucumbentes recorrem para o Tribunal Regional, pois existe um entendimento enraizado de que o julgamento levado a efeito pelo colegiado terá maior possibilidade de ser mais justo, por serem juízes mais antigos. Muitas vezes com razão. Mas as possibilidades de reforma se apresentam quando existem correntes doutrinárias diversas e a jurisprudência dos tribunais ainda não se firmaram sobre o tema em determinado sentido, não havendo ainda súmula, orientação jurisprudencial, etc. Nessa oportunidade de processamento do(s) recurso (s), poderão aparecer óbices que certamente refletirão numa futura execução. Se for indeferido o processamento, a parte prejudicada, como regra, agravará de instrumento. Não obstante o julgamento mais rápido dessa espécie de recurso, sempre haverá uma dilatação razoável do tempo que decidirá sobre o conhecimento ou não do recurso agravado.

Processado o recurso ordinário e enviado sem óbice ao Regional, haverá uma fila de esfera para a distribuição para um relator. A demora variará de tribunal para tribunal, sendo certo que nas grandes regiões como São Paulo, Campinas, Rio de Janeiro, etc, haverá maior demora, dado o grande número de processos. Essa distribuição poderá demorar meses ou até mais de ano. Designado relator e revisor, o processo vai para o gabinete do juiz relator para a análise e confecção do modelo em que se transformará o acórdão. Alguns processos, pela complexidade que apresentam, poderão demorar mais tempo no gabinete. Essa demora não pode ser além do razoável, devendo a parte interessada exercer fiscalização, peticionando pedindo providências, se for o caso, ou mesmo indo ao gabinete do relator para receber informações. Na nossa prática judicante, pudemos observar que a quase unanimidade dos juízes atende os advogados com lhaneza e elegância; todavia, existe lamentavelmente a exceção. Toda regra geral tem exceção.

A demora do julgamento no tribunal variará de conformidade com o número de processos. Mas poderá ser julgado em meses ou demorar ano, dependendo das ocorrências que poderão advir, v.g. incidentes processuais, como morte de uma das partes, do advogado, incidente de falsidade e competência do tribunal, etc.

2.4. Do processamento de recurso de revista no Regional

Do julgamento de mérito pelo Regional, num percentual em torno de 60%, haverá embargos declaratórios os quais, na sua grande maioria, não são providos. Pelas exigências de admissibilidade do recurso de revista, o número que segue para o Tribunal Superior do Trabalho é diminuto em cada tribunal, mas que se torna grande pela soma de todos os tribunais, funcionando o TST como espécie de funil. Do não processamento pelos Regionais, as partes podem manejar o agravo de instrumento. Com o recurso no TST, o julgamento é realizado em dois ou mais anos. Do primeiro ao grau superior o processo poderá ser resolvido em cerca de cinco (5) ou de seis (6) anos.

2.5. Da presidência dos tribunais
Os Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho podem e devem exercer controle sobre os processos distribuídos e sobre a pauta de julgamento com o objetivo de afastar óbices administrativos que refletem na demora do julgamento. Esse controle é feito hoje facilmente; estamos na era da computação. O mesmo controle deve ser feito sobre os processos distribuídos nas Varas do Trabalho. Os juízes dos tribunais não estão submetidos a hierarquia da presidência. A fiscalização é feita pela Corregedoria Geral do TST. Na prática, os tribunais não são objeto da fiscalização da Corregedoria Geral, em face do número de Regionais. Os juízes das Varas são fiscalizados por erro in procedendo pelo Corregedor Regional. Não se aplica aos juízes de qualquer instância o princípio da hierarquia sob o foco de julgamento. “Cada juiz tem o texto e a testa e a sua convicção”, como diz Calamandrei. Todas as pequenas providências possíveis de serem tomadas e que tornam o processo mais ágil, devem ser tomadas. A prestação jurisdicional deve ser entregue no menor prazo possível, sem, entretanto, ferir o devido processo legal.

2.6. Do retorno do processo à origem com o trânsito em julgado
A sentença proferida em sede de primeiro grau constitui um marco que separa as duas fases do processo: conhecimento e executória. Vimos que, proferida a sentença em sede primária, há ainda um longo caminho a ser vencido até a formação da coisa julgada material. É um interstício processual que deverá ser vencido, tendo as partes o direito de utilizar de todos os recursos legais, desde que haja motivo para tanto. Excessos cometidos e abuso de direito podem e devem ser coibidos mediante a aplicação de sanção pecuniária ou ´processual. Na fase de conhecimento, não deve o juiz instrutor ser açodado e cometer atos arbitrários ou de cerceamento de defesa. Esse tipo de comportamento somente atrasará o desfecho do processo, pois certamente a decisão poderá ser anulada, quando já decorridos vários anos.

2.7. Da liquidação de sentença
A liquidação de sentença não pertence à execução. Constitui fase incidental que liga a fase de conhecimento à fase executória. A execução inicia com a citação. A liquidação tem por objeto transformar a prenhez de uma sentença ilíquida em líquida, acrescentando o quantum debeatur (valores em moeda corrente) ao an debeatur (verbas deferidas). A liquidação funciona como uma espécie de ponte que liga ambas as fases. Tem natureza declaratória e integrativa da execução. Nessa fase é que serão feitos os cálculos pelas partes ou pelo perito nomeado pelo juízo. Nessa fase, é importante que, dada a oportunidade, a parte que não concordar com os cálculos diga por que não concorda com os mesmos, numerando cada item e indicando aqueles que julgar corretos. Essa manifestação é importante, porque presquetionará matéria para discussão futura, caso não tenha sucesso durante a impugnação. A ausência de impugnação desaguará na preclusão. Com a homologação dos cálculos e da efetiva citação, tem início a execução.

3. Da execução

Como vimos, a execução tem início com a citação do executado. Ciente, o devedor deverá efetuar depósito em espécie para pagamento ou para garantia do juízo. Normalmente, quando não há o pagamento de imediato, o executado terá de indicar bens à penhora para garantia do juízo. Nesta parte do procedimento executório, deve o juiz mostrar-se mais presente, porque, depois da citação, haverá a demora de vários dias ou até de meses para que o cumpridor de mandados retorne ao local para efetuar penhora de bens. Na prática, dificilmente o executado apresenta bens espontaneamente, pois o objetivo, como regra, é atrasar o processo executório para conseguir um acordo generoso para ele, executado. Deve a secretaria manter rigoroso controle sobre a feitura de penhora, devendo o oficial de justiça retornar depois da citação, senão no prazo legal, se estiver sobrecarregado, em tempo razoável.

Garantido o juízo da execução, a parte poderá impugnar a decisão liquidatória e trazer à discussão toda a matéria que restou prequestionada, antes da decisão de liquidação, por meio dos embargos. Essa discussão normalmente não tem sucesso, salvo honrosas exceções em que o juiz reconhece ter havido deslizes na decisão de homologação. Do ponto de vista conceitual, os embargos à execução são espécies de pedido de reconsideração para o juiz prolator da decisão. Mas essa passagem é obrigatória, pois ela é o suporte que alavanca a discussão e a remete ao Regional e, posteriormente, ao TST, se houver discussão prequestionada sobre matéria constitucional.

4. Dos embargos de primeira e de segunda fase

Esgotada a primeira fase dos embargos à execução, a parte que não estiver satisfeita (a insatisfação poderá ser de ambas) tem ao seu dispor o recurso de agravo de petição que remete a matéria decidida em embargos para uma das Turmas do Regional. Trata-se de um recurso atípico, proveniente do Código de Processo Civil de 1939, que excepciona o princípio de irrecorribilidade das interlocutórias. A decisão proferida em sede de embargos é interlocutória mista, não tem o status de sentença e não transita em julgado. Por isso, poderá ser objeto de discussão em ação de nulidade para o mesmo juízo. Todavia, sendo a matéria submetida ao Regional, a decisão proferida transitará em julgado materialmente e, nesse caso, a desconstituição somente poderá ser feita pela via rescisória. O agravo de petição, ao chegar ao Regional, terá preferência na distribuição, na frente do recurso ordinário. A decisão Regional poderá: a) confirmar a decisão proferida em embargos e o procedimento prosseguirá nos demais trâmites, com o retorno dos autos; b) poderá não confirmar e os autos retornarão para que sejam feitos os acertos nos erros cometidos. O açodamento do juiz executor pode determinar o atraso em meses ou anos. Todavia, confirmada a decisão e retornando os autos, prossegue-se com a publicação do edital de praça e de leilão. Nesta segunda fase, poderão ocorrer vários erros difíceis de numerá-los, v.g., erro no edital: penhorado bem hipotecado, o edital não mencionou o fato; edital publicado com prazo menor do que a lei determina; remição da execução deferida fora do prazo, etc. Para corrigir a erronia, a parte prejudicada poderá manejar o embargos à execução de segunda fase. Proferida a decisão (interlocutória mista), se a parte não recorrer, prossegue-se normalmente. A parte poderá utilizar-se do recurso de agravo de petição, cujos trâmites já vimos. Fazemos essa demonstração para deixar claro que tudo depende de uma dedicação esmerada do juiz de primeiro grau, não cometendo deslizes, nem agindo açodadamente, querendo se livrar do processo rapidamente. O processo, nesse caso, constitui espécie de “bumerangue”. Todo ato mal cuidado pelo juiz a ele retorna para que faça o devido acerto. E como vimos antes, isso poderá determinar o atraso do processo executório em meses ou em anos. Tenham em vista, também, que na execução haverá a possibilidade de recurso de revista se a discussão pontuar matéria constitucional. A grande maioria de recurso de revista interposto em sede executória tem a grande possibilidade de não ser conhecido ou, em sendo, não ser provido, tendo em vista a interpretação que vem sendo dada às Súmulas 266 e 126, que foram transformadas em verdadeiros “coringas” para impedir o provimento. A nossa discordância com a interpretação que vem sendo dada a ambas às Súmulas pela mais alta Corte Trabalhista está posta nos comentários do meu livro “Comentários às Súmulas do TST, 10ª ed. RT.

5. Do conhecimento das erronias cometida em primeiro grau

Houve uma época em que o saudoso jurista Valentin Carrion, Juiz no Tribunal Regional da Segunda Região, foi Corregedor Regional, em que eram enviadas cópias das decisões que proviam os recursos para o juiz de primeiro grau (titulares e substitutos). Era um meio hábil para que o prolator da sentença (fase de conhecimento) decisão em embargos (fase executória) pudesse efetuar avaliação. Não havia nisso, nenhuma interferência no poder de julgar e nenhuma intenção de submissão ao princípio da hierarquia; como diz Calamandrei, o juiz decide com o texto e a testa. Partimos da premissa de que todo juiz quer sempre acertar e não cometer equívocos, evitando, com isso, embargos declaratórios e nulidade de suas sentenças ou de suas decisões. Uma Corregedoria Regional realmente atenta e interessada pode contribuir muito para a agilitar a execução e corrigir error in procedendo.

6. Da alçada no processo executório

Antes da Constituição de 1988, a matéria trabalhista, que envolvesse a União, era de competência da Justiça Federal Comum. Nessa época, havia uma alçada recursal para o recurso de agravo de petição expressa em 360 ORTNs. Isto é, todo valor de execução inferior a essa alçada não seria recorrível.

Com o advento da Constituição de 1988, toda competência trabalhista passou para a Justiça do Trabalho, aí incluída a que envolvesse a União. A partir daí, desapareceu a alçada, uma vez que a Lei 5.584/1970 somente permite a alçada indigente de até dois salários mínimos para a fase de conhecimento. Quando Presidente do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, mantivemos entendimento com um senador da época que se interessara pela matéria e chegamos a fazer um Projeto sobre o tema, elevando a alçada na execução para 40 (quarenta salários mínimos). Deixamos a Presidência e os vindouros não demonstraram interesse e nada foi feito. Mas nada impede, tudo aconselha, que o Tribunal Superior do Trabalho, demonstre interesse pelo assunto e consiga a edição de lei que dê alçada recursal para a execução. Seria, certamente, uma contribuição da mais alta Corte Trabalhista para que as sentenças proferidas sejam transformadas em realidade palpável e o bem de vida seja realmente entregue; não só prometido, como tem sido feito através de mais de três quartos de séculos.

21 de julho de 2013

O AGRAVO DE PETIÇÃO. A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. A COISA JULGADA

Arquivado em: Sem categoria — francisco @ 19:28

O AGRAVO DE PETIÇÃO. A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. A COISA JULGADA

FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e em São Paulo E-mail: frama@uol.com.br. Site: www. franciscoantoniooliveira.adv.br. Blog www.franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

Assunto: Segundo julgado do TRT.10 proferido, a exceção de pré-executividade é questão processual incidente no processo de execução. Não cabe recurso porque a decisão proferida na exceção de pré-executividade tem natureza interlocutória. Cita a Súmula 214,do TST
Submetido ao TST, pela via do agravo de instrumento, teve provimento negado pela 8ª. Turma sob o fundamento de que a decisão do Regional reflete a jurisprudência do TST ( Processo AIRR 1716-81.2003.5.10.0801). A jurisprudência de que fala e eminente relatora é a prevista na Súmula 214, do TST.

1 Da introdução

O agravo de petição, a exemplo do recurso de revista, é originário do Código de Processo Civil de 1939. É recurso que somente poderá ser manejado na fase executória. O agravo de petição é o elemento de ligação entre as decisões interlocutórias proferidas pelo juízo primário na execução e o Tribunal Regional do Trabalho.

2.Da singularidade do agravo de petição

No processo do trabalho vige, com maior intensidade, o princípio da oralidade (concentração + identidade física do juiz + irrecorribilidade das interlocutórias). Embora as decisões interlocutórias, como regra, não sejam recorríveis, a irrecorribilidade se dá com maior largueza durante a fase de conhecimento. Nesta fase, as decisões interlocutórias são realmente irrecorríveis, podendo a parte interessada levar a matéria preterida à discussão, mediante matéria preliminar no recurso que vier a interpor para o Tribunal Regional do Trabalho. Se não o fizer, a matéria torna-se preclusa.
Todavia, o conteúdo operacional do princípio denominado “irrecorribilidade das decisões interlocutórias” não possui a mesma amplitude em sede executória. Não é verdadeira a afirmação de que as interlocutórias em âmbito executório não são recorríveis. A afirmação é paralógica e, por isso, carece de fundamento, como veremos a seguir.

2.1.Do julgamento meritório

O julgamento de mérito, id est, o julgamento da matéria de fundo é produzido na fase de conhecimento, onde o trabalho cognitivo é amplo. Nessa fase, firma-se a litiscontestatio com o ajuizamento da petição inicial e a vinda aos autos da defesa do réu. A lei excepciona para o caso de revelia, quando o réu deixa de apresentar defesa, tornando verdadeira a matéria fática somente, não a de direito. Afora a exceção citada, haverá um procedimento com instrução probatória, onde as partes têm a oportunidade de produzir provas, de conformidade com ônus probatório de cada uma. Encerrada a instrução, o juiz decidirá sobre o meritum causae (mérito da causa), de conformidade com o que restou provado, podendo conceder ou não conceder o que fora pleiteado. Dessa decisão, a parte sucumbente, total ou parcialmente, poderá encetar recurso para o Regional. Nessa fase de jurisdição ordinária, a matéria será apreciada de conformidade com o que se contém no recurso no sentido horizontal, ou seja, aquilo que o recurso não focou expressamente, o tribunal não poderá fazê-lo, sob pena de agir com supressão de jurisdição (antiga supressão de instância), podendo incorrer na reformatio in pejus. Todavia, a análise em profundidade é plena. Nesta fase recursal, o Regional tem competência também para rever fatos e provas produzidos e se a apreciação primária foi correta. A apreciação de fatos e provas está limitada aos Regionais. Os tribunais superiores, aí incluído o TST, não podem imiscuir-se na seara probatória (Súmula 126, TST.).

2.2. Do trânsito em julgado

Do que foi delineado acima, tem-se como premissa forte que é na fase de conhecimento que se forma a coisa julgada formal e material. A sentença proferida e transita em julgado poderá ser líquida ou ilíquida, mas ambas se submeterão à fase executória, onde o devedor (chamado de executado), citado, terá o prazo de 48 horas para pagar a obrigação ou ofertar à penhora bens, tantos quantos bastem para levar a execução a bom termo. Se a sentença é líquida, a execução inicia com a citação. Se for ilíquida, terá que ser liquidada. A liquidação é um processo incidental de natureza declaratória (tem-se o am debeatur, mas não se tem o quantum), que liga a fase de conhecimento à fase executória. Didaticamente, pode-se dizer que é uma espécie de ponte ligando os dois lados. A fase executória não é autônoma. É apenas um epílogo da fase cognitiva com o objetivo de entregar o bem de vida a quem de direito. Garantida a execução mediante a penhora, a executada poderá impugnar a decisão de liquidação por meio de embargos à execução. Os embargos são um remédio processual cuja natureza jurídica tem foros de um pedido de reconsideração, posto que é dirigido para o mesmo juízo que proferiu a sentença de liquidação ou que proferiu a sentença líquida. A decisão que vier a ser proferida em embargos à execução, procedente ou não, tem a natureza jurídica de “decisão interlocutória mista”. Se não houver recurso de agravo de petição hostilizando a decisão proferida em embargos, esta permanece com a natureza jurídica inicial (interlocutória mista). Todavia, se a decisão for atacada por meio de agravo de petição e o Regional julgar o mérito, dando ou negando provimento, essa decisão do regional transita em julgado. Tem-se, assim, que o recurso de agravo de petição excepciona o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, posto que, repita-se, a decisão proferida em embargos é interlocutória mista. Dessa natureza atípica do agravo de petição, podemos direcionar dois focos: primeiro, se a decisão proferida em embargos não for rediscutida pela via do agravo de petição, ela permanece com a natureza jurídica de decisão interlocutória mista. Por ser interlocutória e não transitar em julgado, poderá ser revista mediante ação declaratória. Se a decisão interlocutória proveniente de embargos subir para o Regional e for apreciada no mérito, transitará em julgado. A sua desconstituição somente poderá ocorrer mediante ação rescisória.

3. Da exceção de pré-executividade

A única diferença procedimental em sede de exceção de pré-executividade é que esta não exige a garantia do juízo. É um remédio processual criado pela doutrina e encampado pela jurisprudência dos tribunais. A decisão nela proferida, a exemplo do que sucede com a decisão proferida em embargos à execução, é interlocutória mista. Por isso, a ela são aplicadas todas as considerações acima formuladas. Isto é, da decisão proferida em primeiro grau em sede de exceção de pré-executividade, tem cabimento o agravo de petição.

3.1. D Súmula 214, do TST

O Regional da 10ª. e o TST buscaram suporte na Súmula 214 para negar provimento. Diz a referida súmula: “ Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo na hipótese de decisão.” Basta a leitura do item diretor para concluir que o conteúdo diz respeito às interlocutórias da fase cognitiva. Os itens que seguem são todos próprios da fase de conhecimento. A Súmula 214 não diz respeito às decisões interlocutórias hospedadas na fase executória. Repetimos: as decisões interlocutórias em sede de cognitio são irrecorríveis porque o prejudicado poderá renovar a discussão em recurso que vier impetrar. A aplicação da súmula no caso de exceção de pré-executividade neutraliza o remédio processual e impede a discussão futura. Simplesmente porque na fase de conhecimento há recurso. Na fase executória, o julgado da C. 8ª. Turma do TST retirou o recurso. A súmula não diz aquilo que os tribunais recorridos dizem que ela diz!!! A súmula foi transformada em algoz! Mas ela diz outra coisa!

4.O entendimento de que a decisão proferida em âmbito de pré-executividade não admite a discussão recursal pela via do agravo de petição, por ter natureza jurídica de interlocutória mista, é falsa e não se firma numa análise séria, nem tem o respaldo da Súmula 214, citada. Primeiro, porque retira do instituto criado pela doutrina e encampado pela jurisprudência dos tribunais a possibilidade de os tribunais ad quem corrigirem injustiças ou mesmo desmandos de magistrados do primeiro grau; certos da impunidade, haverá espaço para o idiossincrasia, posto que aquilo que disserem terá o valor de verdade verdadeira, juris et de jure. Segundo, para que a regra admitida nos julgados possa firmar-se pela coerência, o agravo de petição deveria ser abolido do processo executório trabalhista para todas as decisões interlocutórias proferidas em embargos à execução. Com isso, ter-se-ia o absurdo por inteiro, ou seja, nenhuma discussão em sede executória sairia do primeiro grau. A decisão firmada pela 8ª. Turma do TST escancara as comportas para a idiossincrasia e para os desmandos de primeiro grau. Vale dizer o Corte Alta Trabalhista neutraliza espontaneamente a sua competência recursal e a dos Regionais. . A decisão firmada pela 8ª. Turma do TST escancara as comportas para a idiossincrasia e para os desmandos de primeiro grau. Vale dizer o Corte Alta Trabalhista neutraliza espontaneamente a sua competência recursal e a dos Regionais.

24 de dezembro de 2012

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A PRESCRIÇÃO COMO INSTITUTO ÚNICO E A SUA NATUREZA JURÍDICA DE ORDEM PÚBLICA E O PROCESSO DO TRABALHO

1. Do enfoque introdutório

O instituto da prescrição sempre teve uma natureza híbrida, parte privada e parte pública. A sua parte privada permitia que, mesmo depois de decorrido o interstício temporal, poderia o devedor renunciar ao benefício concedido pela lei e adimplir a obrigação. A parte pública, por sua vez, garantia ao devedor, que não quisesse renunciar ao benefício, que não seria perseguido pelo comando jurisdicional, caso o credor ajuizasse ação para forçá-lo a cumprir a obrigação. Essa posição do Estado não representava nem representa a proteção do mal pagador, mas uma garantia do equilíbrio que deve haver entre as relações negociais e sociais. A parte pública estava ligada à parte privada pela possibilidade de renúncia do benefício de não cumprir a obrigação. Decorrido o prazo prescricional, a obrigação se transformava numa dívida natural, a exemplo da dívida de jogo. A obrigação natural é desprovida de exigibilidade, id est, não existe ação para torná-la eficaz; se cumprida espontaneamente também não haverá como repeti-lo, mercê da soluti retentio que beneficia o credor (princípio da horizontalidade). A Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao § 5º, do art. 219, CPC, transformou a parte privada da prescrição em pública. Deu-se uma espécie de volta à origem, vez que no Direito Romano a sua natureza pública era evidente. Para melhor entendermos a prescrição e a sua aplicação é necessário que entendamos a sua face estrutural em conotação com o princípio da unidade, o que significa que não existe tantas espécies de prescrição quantos forem os ramos do direito.

2. Da prescrição no Direito Romano

A preocupação com a prescrição no Direito Romano tinha supedâneo na ordem pública. O equilíbrio das relações negociais era um bem maior que deveria ser preservado em nome da paz social. O pretor romano, no ano 520 em Roma, foi investido pela Lei Ebutia do poder de criar ações não previstas no direito honorário. Esse poder possibilitou a fixação de prazo de duração, dando origem às ações chamadas “temporárias”, em contraposição ao direito quiritário, que era perpétuo. Ao instituir a fórmula denominada de “praescriptio”, era dado ao juiz o poder de absolver o réu, se o prazo de duração da ação já se houvesse esgotado. A preocupação com o prazo também fora objeto da Lei das XII Tábuas (tábula sexta), permitindo que o cidadão romano (não os peregrinos) adquirisse a propriedade pelo uso da coisa durante dois anos, quando bem imóvel, e durante um ano, em relação aos demais bens (usus auctoritas fundi biennium, caeterarum rerum onnus). Verifica-se que, na origem, havia uma certa sintonia entre as duas formas de prescrição: a extintiva e a aquisitiva. A Constituição Teodosiana aboliu a perpetuidade das ações oriundas do jus civile independente de justo título ou de boa-fé. Verifica-se, pois, que o tempo para fazer valer um direito inadimplido é uma preocupação antiga que remonta o Direito Romano. Essa preocupação tem origem na defesa da ordem pública. A prescrição surgiu com supedâneo na inércia do credor em defender (facultas agendi) o direito que se integrou ao seu patrimônio. A prescrição não age sobre o direito material, que permanece ileso mesmo depois de decorrido o interstício prescricional, mas impede que o credor maneje a ação, decorrido determinado lapso temporal. “É contra essa inércia do titular, diante da perturbação sofrida pelo seu direito, deixando de protegê-lo, ante a ameaça de violação, por meio de ação, que a prescrição se dirige, porque há um interesse social de ordem pública em que essa situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente”(Câmara Leal).

3. Da prescrição como instituto único

A prescrição é instituto adotado pela grande maioria dos países civilizados com o objetivo de garantir o convívio social e o equilíbrio nas relações negociais. Perguntas que se oportunizam: a prescrição é instituto único ou existe uma prescrição civil, uma prescrição penal, uma prescrição trabalhista, uma prescrição tributária etc? O fato de cada ramo do direito registrar a prescrição significa autonomia com bipartição do instituto? A resposta a ambas às pergunta é pela negativa. O fato de o instituto hospedar-se no Código de Processo Civil, no Código Penal, no Código Tributário e na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição não significa que sejam institutos diversos com o mesmo nomen juris, embora cada ramo do direito possa registrar, não obrigatoriamnente, as suas peculiaridades. A formação da prescrição pressupõe a existência das seguintes situações: a) que o credor tenha ao seu dispor uma ação exercitável (actio nata); b) inércia do credor e titular da ação por determinado tempo previsto em lei; c) ausência de ato ou fato impeditivo, suspensivo ou interruptivo durante o interstício temporal; d) decorrência de determinado prazo fixado em lei. É importante que o intérprete se atenha às situações que, presentes, dão suporte à formação ou não da prescrição. Vale dizer, conjugando-se a existência de ação exercitável perante o Estado, a inércia do credor e a decorrência de prazo, a prescrição se completa decorrido o prazo fixado em lei para a sua formação. Excepciona-se a hipótese de existência de ato ou fato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso prescricional. Os fatos impeditivos e suspensivos estão expressos nos arts. 197 a 200, CC e os interruptivos no art. 202, sendo que a prescrição somente poderá ser interrompida uma única vez (art. 203, CC). No processo do trabalho temos os seguintes hipóteses em termos de prescrição: prescrição intercorrente (Súmula 114, TST); contagem de períodos contínuos (Súmula 156, TST); parcelas do FGTS (Súmula 206, TST); interrupção (Súmula 268, TST); desvio de função e prescrição parcial (Súmula 275, TST); alteração contratual (Súmula 294, TST); qüinqüenal (Súmula 308, TST); alteração de aposentadoria, parcela nunca recebida (Súmula 326); complementação de aposentadoria, parcelas recebidas (Súmula 327, TST); ação de cumprimento (Súmula 350, TST); FGTS –bienal (Súmula 362); prescrição intercorrente (Súmula 349, STF) art. 40 da Lei 6.830/80; menores (art. 440, CLT); férias (art. 149, CLT); rural (Lei 5.889/73, art. 10); fixação de prazo (art. 915, CLT). Orientações Jurisprudenciais: 83 (aviso prévio indenizado); 129 (complementação de função e de auxílio funeral); 130 (Ministério Público não tem legitimidade para argüir prescrição); 175 (supressão de comissões_; 242 (incorporação de horas extras); 243 (planos econômicos); 248 (alteração de comissão caracteriza ato único) 271 (época da propositura da ação). Registre-se a existência de prestações periódicas e de ato único com tratamentos diferenciados. Afora o direcionamento legal e jurisprudencial (Súmulas e Orientações Jurisprudenciais), não se pode apontar outros óbices para a aplicação da prescrição.

4. Da prescrição trabalhista

Não se pode falar na existência de uma prescrição trabalhista baseada no princípio de proteção ao crédito trabalhista ou no princípio da irrenunciabilidade desses créditos. Mesmo porque a proteção e a irrenunciabilidade são elementos informadores que atuam em sede de relatividade. Se assim não fosse, qualquer conciliação, acordo ou transação somente poderiam ser levados a efeito sobre a res dubia. Não é isso que acontece na prática, onde o trabalhador aceita a conciliação, o acordo ou a transação de conformidade com as circunstâncias que cercam aquele caso, com apoio na doutrina e na jurisprudência.
Falar em incompatibilidade da aplicação da norma processual civil em sede trabalhista, com base no art. 7º da Constituição sob o argumento de que estaria contrariando a “situação social dos trabalhadores”, como defende Romita (ver item 3, retro) não firma residência em sentido lógico. A prosperar o princípio surrado de “proteção do trabalhador”, deve o intérprete, por coerência, deixar de aplicar em sede trabalhista a decadência, a preclusão, a perempção e os comandos celetistas dos artigos 731 e 732 da CLT. Todos esses institutos, dentro do raciocino interpretativo defendido pelo eminente jurista e pela aplicação do princípio do paralelismo, são contrários à “situação social do trabalhador”. Aconselha Mário Guimarães que “A inteligência das normas constitucionais deverá ser procurada com visão larga, que abranja a estrutura geral estabelecida e não se detenha nas rugas de um artigo”(O juiz e a Função Jurisdicional, Forense, Rio, 1958). Dizemos nós: se queremos realizar um milagre em sede trabalhista para não aplicar a lei (§ 5º, do art. 219, CPC), com base em argumento (proteção social do trabalhador) que não resiste a uma análise mais profunda, devemos, pelo menos, ter coerência. A coerência será a não aplicação no processo do trabalho de nenhum instituto civilista ou trabalhista que possa atentar contra a “proteção social do trabalhador”. O argumento maior seria a natureza salarial do crédito trabalhista dito pela Constituição, o super privilégio previsto no art. 186 do Código Tributário Nacional, que tem a dignidade de Lei Complementar. Nessa altura, à evidência, não se aplicaria também o art. 83, inciso I e IV da Lei de Falências (L. 11.101/2005). Ter-se-ia uma revolução processual. Todavia, se faltar argumentos ou coragem ao intérprete ou ao julgador para a adoção de tais medidas inovadoras, melhor deixar a prescrição seguir o seu rumo normal e inexorável e inflexível. A flexibilização do instituto está posta no Código Civil, arts 197 a 202.

A PRESCRIÇÃO COMO INSTITUTO ÚNICO E A SUA NATUREZA JURÍDICA DE ORDEM PÚBLICA E O PROCESSO DO TRABALHO

1. Do enfoque introdutório

O instituto da prescrição sempre teve uma natureza híbrida, parte privada e parte pública. A sua parte privada permitia que, mesmo depois de decorrido o interstício temporal, poderia o devedor renunciar ao benefício concedido pela lei e adimplir a obrigação. A parte pública, por sua vez, garantia ao devedor, que não quisesse renunciar ao benefício, que não seria perseguido pelo comando jurisdicional, caso o credor ajuizasse ação para forçá-lo a cumprir a obrigação. Essa posição do Estado não representava nem representa a proteção do mal pagador, mas uma garantia do equilíbrio que deve haver entre as relações negociais e sociais. A parte pública estava ligada à parte privada pela possibilidade de renúncia do benefício de não cumprir a obrigação. Decorrido o prazo prescricional, a obrigação se transformava numa dívida natural, a exemplo da dívida de jogo. A obrigação natural é desprovida de exigibilidade, id est, não existe ação para torná-la eficaz; se cumprida espontaneamente também não haverá como repeti-lo, mercê da soluti retentio que beneficia o credor (princípio da horizontalidade). A Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao § 5º, do art. 219, CPC, transformou a parte privada da prescrição em pública. Deu-se uma espécie de volta à origem, vez que no Direito Romano a sua natureza pública era evidente. Para melhor entendermos a prescrição e a sua aplicação é necessário que entendamos a sua face estrutural em conotação com o princípio da unidade, o que significa que não existe tantas espécies de prescrição quantos forem os ramos do direito.

2. Da prescrição no Direito Romano

A preocupação com a prescrição no Direito Romano tinha supedâneo na ordem pública. O equilíbrio das relações negociais era um bem maior que deveria ser preservado em nome da paz social. O pretor romano, no ano 520 em Roma, foi investido pela Lei Ebutia do poder de criar ações não previstas no direito honorário. Esse poder possibilitou a fixação de prazo de duração, dando origem às ações chamadas “temporárias”, em contraposição ao direito quiritário, que era perpétuo. Ao instituir a fórmula denominada de “praescriptio”, era dado ao juiz o poder de absolver o réu, se o prazo de duração da ação já se houvesse esgotado. A preocupação com o prazo também fora objeto da Lei das XII Tábuas (tábula sexta), permitindo que o cidadão romano (não os peregrinos) adquirisse a propriedade pelo uso da coisa durante dois anos, quando bem imóvel, e durante um ano, em relação aos demais bens (usus auctoritas fundi biennium, caeterarum rerum onnus). Verifica-se que, na origem, havia uma certa sintonia entre as duas formas de prescrição: a extintiva e a aquisitiva. A Constituição Teodosiana aboliu a perpetuidade das ações oriundas do jus civile independente de justo título ou de boa-fé. Verifica-se, pois, que o tempo para fazer valer um direito inadimplido é uma preocupação antiga que remonta o Direito Romano. Essa preocupação tem origem na defesa da ordem pública. A prescrição surgiu com supedâneo na inércia do credor em defender (facultas agendi) o direito que se integrou ao seu patrimônio. A prescrição não age sobre o direito material, que permanece ileso mesmo depois de decorrido o interstício prescricional, mas impede que o credor maneje a ação, decorrido determinado lapso temporal. “É contra essa inércia do titular, diante da perturbação sofrida pelo seu direito, deixando de protegê-lo, ante a ameaça de violação, por meio de ação, que a prescrição se dirige, porque há um interesse social de ordem pública em que essa situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente”(Câmara Leal).

3. Da prescrição como instituto único

A prescrição é instituto adotado pela grande maioria dos países civilizados com o objetivo de garantir o convívio social e o equilíbrio nas relações negociais. Perguntas que se oportunizam: a prescrição é instituto único ou existe uma prescrição civil, uma prescrição penal, uma prescrição trabalhista, uma prescrição tributária etc? O fato de cada ramo do direito registrar a prescrição significa autonomia com bipartição do instituto? A resposta a ambas às pergunta é pela negativa. O fato de o instituto hospedar-se no Código de Processo Civil, no Código Penal, no Código Tributário e na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição não significa que sejam institutos diversos com o mesmo nomen juris, embora cada ramo do direito possa registrar, não obrigatoriamnente, as suas peculiaridades. A formação da prescrição pressupõe a existência das seguintes situações: a) que o credor tenha ao seu dispor uma ação exercitável (actio nata); b) inércia do credor e titular da ação por determinado tempo previsto em lei; c) ausência de ato ou fato impeditivo, suspensivo ou interruptivo durante o interstício temporal; d) decorrência de determinado prazo fixado em lei. É importante que o intérprete se atenha às situações que, presentes, dão suporte à formação ou não da prescrição. Vale dizer, conjugando-se a existência de ação exercitável perante o Estado, a inércia do credor e a decorrência de prazo, a prescrição se completa decorrido o prazo fixado em lei para a sua formação. Excepciona-se a hipótese de existência de ato ou fato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso prescricional. Os fatos impeditivos e suspensivos estão expressos nos arts. 197 a 200, CC e os interruptivos no art. 202, sendo que a prescrição somente poderá ser interrompida uma única vez (art. 203, CC). No processo do trabalho temos os seguintes hipóteses em termos de prescrição: prescrição intercorrente (Súmula 114, TST); contagem de períodos contínuos (Súmula 156, TST); parcelas do FGTS (Súmula 206, TST); interrupção (Súmula 268, TST); desvio de função e prescrição parcial (Súmula 275, TST); alteração contratual (Súmula 294, TST); qüinqüenal (Súmula 308, TST); alteração de aposentadoria, parcela nunca recebida (Súmula 326); complementação de aposentadoria, parcelas recebidas (Súmula 327, TST); ação de cumprimento (Súmula 350, TST); FGTS –bienal (Súmula 362); prescrição intercorrente (Súmula 349, STF) art. 40 da Lei 6.830/80; menores (art. 440, CLT); férias (art. 149, CLT); rural (Lei 5.889/73, art. 10); fixação de prazo (art. 915, CLT). Orientações Jurisprudenciais: 83 (aviso prévio indenizado); 129 (complementação de função e de auxílio funeral); 130 (Ministério Público não tem legitimidade para argüir prescrição); 175 (supressão de comissões_; 242 (incorporação de horas extras); 243 (planos econômicos); 248 (alteração de comissão caracteriza ato único) 271 (época da propositura da ação). Registre-se a existência de prestações periódicas e de ato único com tratamentos diferenciados. Afora o direcionamento legal e jurisprudencial (Súmulas e Orientações Jurisprudenciais), não se pode apontar outros óbices para a aplicação da prescrição.

4. Da prescrição trabalhista

Não se pode falar na existência de uma prescrição trabalhista baseada no princípio de proteção ao crédito trabalhista ou no princípio da irrenunciabilidade desses créditos. Mesmo porque a proteção e a irrenunciabilidade são elementos informadores que atuam em sede de relatividade. Se assim não fosse, qualquer conciliação, acordo ou transação somente poderiam ser levados a efeito sobre a res dubia. Não é isso que acontece na prática, onde o trabalhador aceita a conciliação, o acordo ou a transação de conformidade com as circunstâncias que cercam aquele caso, com apoio na doutrina e na jurisprudência.
Falar em incompatibilidade da aplicação da norma processual civil em sede trabalhista, com base no art. 7º da Constituição sob o argumento de que estaria contrariando a “situação social dos trabalhadores”, como defende Romita (ver item 3, retro) não firma residência em sentido lógico. A prosperar o princípio surrado de “proteção do trabalhador”, deve o intérprete, por coerência, deixar de aplicar em sede trabalhista a decadência, a preclusão, a perempção e os comandos celetistas dos artigos 731 e 732 da CLT. Todos esses institutos, dentro do raciocino interpretativo defendido pelo eminente jurista e pela aplicação do princípio do paralelismo, são contrários à “situação social do trabalhador”. Aconselha Mário Guimarães que “A inteligência das normas constitucionais deverá ser procurada com visão larga, que abranja a estrutura geral estabelecida e não se detenha nas rugas de um artigo”(O juiz e a Função Jurisdicional, Forense, Rio, 1958). Dizemos nós: se queremos realizar um milagre em sede trabalhista para não aplicar a lei (§ 5º, do art. 219, CPC), com base em argumento (proteção social do trabalhador) que não resiste a uma análise mais profunda, devemos, pelo menos, ter coerência. A coerência será a não aplicação no processo do trabalho de nenhum instituto civilista ou trabalhista que possa atentar contra a “proteção social do trabalhador”. O argumento maior seria a natureza salarial do crédito trabalhista dito pela Constituição, o super privilégio previsto no art. 186 do Código Tributário Nacional, que tem a dignidade de Lei Complementar. Nessa altura, à evidência, não se aplicaria também o art. 83, inciso I e IV da Lei de Falências (L. 11.101/2005). Ter-se-ia uma revolução processual. Todavia, se faltar argumentos ou coragem ao intérprete ou ao julgador para a adoção de tais medidas inovadoras, melhor deixar a prescrição seguir o seu rumo normal e inexorável e inflexível. A flexibilização do instituto está posta no Código Civil, arts 197 a 202.

O AGRAVO DE PETIÇÃO. A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. A COISA JULGADA

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O AGRAVO DE PETIÇÃO. A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. A COISA JULGADA

FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e em São Paulo E-mail: frama@uol.com.br. Site: www. franciscoantoniooliveira.adv.br. Blog www.franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

Assunto: Segundo julgado do TRT.10 proferido, a exceção de pré-executividade é questão processual incidente no processo de execução. Não cabe recurso porque a decisão proferida na exceção de pré-executividade tem natureza interlocutória. Cita a Súmula 214,do TST
Submetido ao TST, pela via do agravo de instrumento, teve provimento negado pela 8ª. Turma sob o fundamento de que a decisão do Regional reflete a jurisprudência do TST ( Processo AIRR 1716-81.2003.5.10.0801). A jurisprudência de que fala e eminente relatora é a prevista na Súmula 214, do TST.

1 Da introdução

O agravo de petição, a exemplo do recurso de revista, é originário do Código de Processo Civil de 1939. É recurso que somente poderá ser manejado na fase executória. O agravo de petição é o elemento de ligação entre as decisões interlocutórias proferidas pelo juízo primário na execução e o Tribunal Regional do Trabalho.

2.Da singularidade do agravo de petição

No processo do trabalho vige, com maior intensidade, o princípio da oralidade (concentração + identidade física do juiz + irrecorribilidade das interlocutórias). Embora as decisões interlocutórias, como regra, não sejam recorríveis, a irrecorribilidade se dá com maior largueza durante a fase de conhecimento. Nesta fase, as decisões interlocutórias são realmente irrecorríveis, podendo a parte interessada levar a matéria preterida à discussão, mediante matéria preliminar no recurso que vier a interpor para o Tribunal Regional do Trabalho. Se não o fizer, a matéria torna-se preclusa.
Todavia, o conteúdo operacional do princípio denominado “irrecorribilidade das decisões interlocutórias” não possui a mesma amplitude em sede executória. Não é verdadeira a afirmação de que as interlocutórias em âmbito executório não são recorríveis. A afirmação é paralógica e, por isso, carece de fundamento, como veremos a seguir.

2.1.Do julgamento meritório

O julgamento de mérito, id est, o julgamento da matéria de fundo é produzido na fase de conhecimento, onde o trabalho cognitivo é amplo. Nessa fase, firma-se a litiscontestatio com o ajuizamento da petição inicial e a vinda aos autos da defesa do réu. A lei excepciona para o caso de revelia, quando o réu deixa de apresentar defesa, tornando verdadeira a matéria fática somente, não a de direito. Afora a exceção citada, haverá um procedimento com instrução probatória, onde as partes têm a oportunidade de produzir provas, de conformidade com ônus probatório de cada uma. Encerrada a instrução, o juiz decidirá sobre o meritum causae (mérito da causa), de conformidade com o que restou provado, podendo conceder ou não conceder o que fora pleiteado. Dessa decisão, a parte sucumbente, total ou parcialmente, poderá encetar recurso para o Regional. Nessa fase de jurisdição ordinária, a matéria será apreciada de conformidade com o que se contém no recurso no sentido horizontal, ou seja, aquilo que o recurso não focou expressamente, o tribunal não poderá fazê-lo, sob pena de agir com supressão de jurisdição (antiga supressão de instância), podendo incorrer na reformatio in pejus. Todavia, a análise em profundidade é plena. Nesta fase recursal, o Regional tem competência também para rever fatos e provas produzidos e se a apreciação primária foi correta. A apreciação de fatos e provas está limitada aos Regionais. Os tribunais superiores, aí incluído o TST, não podem imiscuir-se na seara probatória (Súmula 126, TST.).

2.2. Do trânsito em julgado

Do que foi delineado acima, tem-se como premissa forte que é na fase de conhecimento que se forma a coisa julgada formal e material. A sentença proferida e transita em julgado poderá ser líquida ou ilíquida, mas ambas se submeterão à fase executória, onde o devedor (chamado de executado), citado, terá o prazo de 48 horas para pagar a obrigação ou ofertar à penhora bens, tantos quantos bastem para levar a execução a bom termo. Se a sentença é líquida, a execução inicia com a citação. Se for ilíquida, terá que ser liquidada. A liquidação é um processo incidental de natureza declaratória (tem-se o am debeatur mas não se tem o quantum), que liga a fase de conhecimento à fase executória. Didaticamente, pode-se dizer que é uma espécie de ponte ligando os dois lados. A fase executória não é autônoma. É apenas um epílogo da fase cognitiva com o objetivo de entregar o bem de vida a quem de direito. Garantida a execução mediante a penhora, a executada poderá impugnar a decisão de liquidação por meio de embargos à execução. Os embargos são um remédio processual cuja natureza jurídica tem foros de um pedido de reconsideração, posto que é dirigido para o mesmo juízo que proferiu a sentença de liquidação ou que proferiu a sentença líquida. A decisão que vier a ser proferida em embargos à execução, procedente ou não, tem a natureza jurídica de “decisão interlocutória mista”. Se não houver recurso de agravo de petição hostilizando a decisão proferida em embargos, esta permanece com a natureza jurídica inicial (interlocutória mista). Todavia, se a decisão for atacada por meio de agravo de petição e o Regional julgar o mérito, dando ou negando provimento, essa decisão do regional transita em julgado. Tem-se, assim, que o recurso de agravo de petição excepciona o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, posto que, repita-se, a decisão proferida em embargos é interlocutória mista. Dessa natureza atípica do agravo de petição, podemos direcionar dois focos: primeiro, se a decisão proferida em embargos não for rediscutida pela via do agravo de petição, ela permanece com a natureza jurídica de decisão interlocutória mista. Por ser interlocutória e não transitar em julgado, poderá ser revista mediante ação declaratória. Se a decisão interlocutória proveniente de embargos subir para o Regional e for apreciada no mérito, transitará em julgado. A sua desconstituição somente poderá ocorrer mediante ação rescisória.

3. Da exceção de pré-executividade

A única diferença procedimental em sede de exceção de pré-executividade é que esta não exige a garantia do juízo. É um remédio processual criado pela doutrina e encampado pela jurisprudência dos tribunais. A decisão nela proferida, a exemplo do que sucede com a decisão proferida em embargos à execução, é interlocutória mista. Por isso, a ela são aplicadas todas as considerações acima formuladas. Isto é, da decisão proferida em primeiro grau em sede de exceção de pré-executividade, tem cabimento o agravo de petição.

3.1. D Súmula 214, do TST

O Regional da 10ª. e o TST buscaram suporte na Súmula 214 para negar provimento. Diz a referida súmula: “ Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo na hipótese de decisão.” Basta a leitura do item diretor para concluir que o conteúdo diz respeito às interlocutórias da fase cognitiva. Os itens que seguem são todos próprios da fase de conhecimento. A Súmula 214 não diz respeito às decisões interlocutórias hospedadas na fase executória. Repetimos: as decisões interlocutórias em sede de cognitio são irrecorríveis porque o prejudicado poderá renovar a discussão em recurso que vier impetrar. A aplicação da súmula no caso de exceção de pré-executividade neutraliza o remédio processual e impede a discussão futura. Simplesmente porque na fase de conhecimento há recurso. Na fase executória, o julgado da C. 8ª. Turma do TST retirou o recurso. A súmula não diz aquilo que os tribunais recorridos dizem que ela diz!!! A súmula foi transformada em algoz! Mas ela diz outra coisa!

4.O entendimento de que a decisão proferida em âmbito de pré-executividade não admite a discussão recursal pela via do agravo de petição, por ter natureza jurídica de interlocutória mista, é falsa e não se firma numa análise séria, nem tem o respaldo da Súmula 214, citada. Primeiro, porque retira do instituto criado pela doutrina e encampado pela jurisprudência dos tribunais a possibilidade de os tribunais ad quem corrigirem injustiças ou mesmo desmandos de magistrados do primeiro grau; certos da impunidade, haverá espaço para o idiossincrasia, posto que aquilo que disserem terá o valor de verdade verdadeira, juris et de jure. Segundo, para que a regra admitida nos julgados pussa firmar-se pela coerência, o agravo de petição deveria ser abolido do processo executório trabalhista para todas as decisões interlocutórias proferidas em embargos à execução. Com isso, ter-se-ia o absurdo por inteiro, ou seja, nenhuma discussão em sede executória sairia do primeiro grau.

A PRESCRIÇÃO COMO INSTITUTO ÚNICO E A SUA NATUREZA JURÍDICA DE ORDEM PÚBLICA E O PROCESSO DO TRABALHO

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20 de novembro de 2012

EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004 — UMA LIGEIRA

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EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004 — UMA LIGEIRA
VISÃO

*Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas – Presidente do TRT 2ª.Reg. no período de 2000/2002. E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br. Blog: http://franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

Sumário: 1. Do enfoque introdutório – 2. Do caput do Art. 114, CF — 2.1. Da visão interpretativa – 2.2. Do núcleo conteudístico — 2.3. Da exclusão dos termos trabalhadores e empregadores – 2.4. Da conciliação – 2.5. Do dissídio coletivo de natureza jurídica 2.6. Dos servidores públicos — 3. Das conseqüências –4. Das matérias conexas – 5. Das outras controvérsias –6. Da doutrina e da jurisprudência. 7. Das possíveis conclusões

1. Do enfoque introdutório – Nunca uma Emenda Constitucional causou tanto tumulto no meio trabalhista como a novel Emenda n° 45 de 31.12.2004, não só pela ambigüidade formal quanto pela abrangência que “prima facie” aponta para a competência trabalhista. A apreensão é geral entre os operadores do direito trabalhista, juízes, Ministério Público e advogados. Há uma preocupação indisfarçável sobre a real medida da competência que do texto aflora. Pelo que se tem ouvido em conversas informais e lido nos poucos artigos escritos sobre o tema, na locução nominal “relação de trabalho”, estaria contido todo e qualquer trabalho prestado com objetivo econômico ou sem objetivo econômico. Como tudo num mundo globalizado gira em torno de algum trabalho, à competência trabalhista teria sido dada uma abrangência até mesmo difícil de se imaginar. Juntamente com essa ótica alarmista há a preocupação com a impotência de uma Justiça não dotada dos meios materiais necessários. A impressão que passa é a da abertura das comportas de uma grande represa cujas águas foram direcionadas para o leito de um pequeno rio. Num primeiro momento, haveria o transbordamento das águas e o alagamento periférico transmitindo a visão inconteste de caos total. Nessa visão desmensuradamente ampliada, proposta pela Emenda Constitucional sob comento, à Justiça do Trabalho se assomariam matérias próprias da Justiça Comum e da Justiça Federal, as quais teriam considerável redução na competência. Dessa forma, na locução “relação de trabalho” estaria incluído o trabalho prestado pelos médicos, pelos dentistas, pelos engenheiros, pelos advogados e por todas as demais categorias profissionais aos seus clientes. Só por aí dá para imaginar a redução da competência que teria a Justiça Comum estadual. Com este raciocínio, a competência trabalhista se alargaria além daquele trabalho prestado com objetivo econômico, com ou sem relação de emprego, para insinuar-se, também, naquele trabalho normal do profissional com o seu cliente, como aquele prestado pelo profissional liberal, v.g., o do médico que efetuasse uma cirurgia e não recebesse a paga, o do protético que fez trabalho de prótese ao dentista e não recebeu pelo trabalho, o do engenheiro que construiu uma residência, o do advogado, etc. E mais. Seriam também da Justiça do Trabalho aquelas ações reflexas, v.g., contra erro médico na cirurgia, em que o cirurgiado teria ação por dano material e moral; contra engenheiro cuja casa por ele construída ruiu, do advogado que agiu com desídia; também estariam incluídas aquelas ações para arbitramento de honorários em que o profissional estaria cobrando excessivamente, ou naquela ação em que se discuta o “estado de perigo” (art. 156, CC); ter-se-iam também como reflexas as ações movidas pelos profissionais liberais contra as suas Associações ou contra os seus Conselhos; as ações movidas pelo médico contra o plano de saúde que atrasa no pagamento.O campo é tão fértil para lucubrações que poderíamos estender a competência a patamares preocupantes. Assim, possível o raciocínio sobre ações reflexas de que fora atribuída à Justiça do Trabalho a competência para as ações provenientes de “Acidentes do Trabalho.” Embora o art. 109, I, da CF excepcione a competência para a justiça civil estadual, o que a rigor seria da justiça federal, não haveria razão para que essa matéria não fosse incluída no âmbito elastecido da locução “ relação de trabalho”. Nem mais se poderia discutir, desde a conclusão do Supremo Tribunal Federal em sede previdenciária, se a EC 45 (derivada) poderia modificar a Constituição. Disse a Excelsa Corte que pode ! Restaria a discussão sobre se teria havido a recepcionalidade da norma que atribuiu a competência à justiça estadual. Sobre a matéria, a Excelsa Corte editou a Súmula 736 em 2003 reconhecendo a competência da Justiça do Trabalho para ações acidentárias ocorridas por descumprimento de normas de segurança e de medicina do trabalho. Não vemos razão para que a competência não abranja, também, aquelas ações cujo acidente ocorreu durante o trajeto. Existe uma grande dificuldade do ponto de vista operacional, por nós levantada antes da Constituição de 1988, em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo. A competência dada à Justiça Estadual está centrada na política judiciária posto que, a rigor, a competência seria da Justiça Federal.
Sabido, todavia, que a Justiça Estadual tem um ou mais juízes em cada
comarca, enquanto a Justiça Federal conta com reduzido número de juízes, cada qual abrangendo várias comarcas. Desse mesmo mal padece a Justiça do Trabalho, onde a Vara do Trabalho pode englobar várias comarcas. Vale dizer, o trabalho que está devidamente distribuído entre vários juízes deverá ser centralizado para único juiz Reconhecemos, todavia, que o argumento não é jurídico, mas operacional. Com certeza, haverá formação de uma nova jurisprudência, embora a doutrina deva permanecer a mesma. Isso é bom, porque é a doutrina que orienta a jurisprudência, posto que sempre antecede àquela.
Por outro lado, a possibilidade de conciliação nas ações acidentárias exige que o INSS efetue o pagamento total, sem possibilidade de o autor transigir, o que decerto eliminará qualquer transação. Finalmente, a presença do Ministério Público se fará indispensável em primeiro grau, o que significa, na prática, o total desvirtuamento da Justiça do Trabalho e a utilização de normas processuais civilistas em muito maior intensidade.

2. Do “caput” do art.114, CF — Comanda o art. 114 da Constituição, com a nova redação atribuída pela Emenda Constitucional n° 45/2004:

Art.114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Em síntese, a competência trabalhista, a partir da Emenda n° 45, terá como elemento balizador a locução nominal “relação de trabalho”, aí se contendo todo trabalho com vínculo empregatício ou autônomo, com trabalho subordinado ou não, universo em que foram expressamente incluídas todas as relações compostas de entes públicos externos e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Incluam-se, também, os Territórios (art. 61, § 1°, II, b,c ,CF), superado o comando contido no parágrafo único do art. 110, CF.

2.1. Da visão interpretativa – Como vimos no item introdutório, existe uma tendência elastecedora no âmbito da competência da Justiça do Trabalho mercê da locução nominal “ relação de trabalho”. Realmente, existe uma distância descomunal entre “relação de emprego”, restrita àqueles trabalhadores com vínculo empregatício, e “relação de trabalho”, cujo universo é difícil de se imaginar. A relação de trabalho move o mundo não só entre os seres humanos mas também entre os animais, como é o caso das borboletas, das abelhas, dos pássaros que fertilizam as plantas e fazem o fruto granar, ação também feita pelo vento; como é o caso, também, da abelha que cuida da sua colméia produzindo o mel que tem finalidade econômica não para ela mas para nós, ou da minhoca que enriquece o solo, fertilizando-o e tendo também finalidade econômica; ou, ainda, o trabalho rigorosamente organizado da formiga e do cupim que pode destruir uma propriedade, com influências econômicas negativas. Dentro desse raciocínio, pode-se afirmar que o trabalho executado por um cirurgião plástico, melhorando a visão estética de uma secretária que, antes, possuía nariz adunco e seios tímidos, influirá, certamente, na colocação da secretária no mercado de trabalho e refletirá economicamente no mundo da relação de trabalho.

Embora tenhamos sempre defendido a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, a locução, “relação de trabalho,” deverá ser interpretada sem arroubos apaixonados, pisando firme o solo e direcionando o olhar para a linha do horizonte. Sempre que fazemos isso, com a humildade de propósitos, despidos de preconceitos e de espírito megalomaníaco, certamente encontraremos o ponto de equilíbrio: aquele ponto que satisfaz o raciocínio lógico e busca auscultar, nas palavras do legislador, o espírito que dá vida à norma. A interpretação da Lei não pode levar ao impasse ou ao absurdo, advertem os doutos. As lucubrações transcendentais nos elevam ao etéreo, fora do mundo dos mortais. E, aí, com certeza, não encontraremos a resposta às nossas dúvidas. É com o pé no solo, fincado na “razoabilidade” que encontraremos a resposta às nossas dúvidas. Essa palavra mágica, “razoabilidade,” deve ser o norte de toda interpretação.
Tendo em conta a laconicidade do texto do inciso I, dando margem a uma interpretação ampla e capaz de tornar inoperante a Justiça do Trabalho como Justiça especializada, o tema ainda se fixa no campo das discussões. Existem os radicais, para os quais a Justiça do Trabalho pode praticamente tudo em termos de “relação de trabalho” e existem aqueles mais contidos que pisam pelo campo da razoabilidade, atitude mais consentânea que certamente dará, em futuro próximo, a exata medida da competência trabalhista.
2.2. Do núcleo conteudístico — O primeiro trabalho hermenêutico é buscar o real significado da locução “relação de trabalho”. Como vimos nos comentários acima, não é trabalho fácil. E nesse “iter” interpretativo realizado em terreno escorregadio, mister se faz buscar o seu verdadeiro sentido. Não se diga que o texto constante do “caput” é claro e nas coisas claras não se admite a indagação da vontade (in claris non admittitur voluntatis quaestio). De que o texto não é claro não há dúvida, o estado de apreensão geral comprova à saciedade. Valem aqui as lições de Carlos Maximiliano: “Desconfia sempre de ti.” A primeira pergunta a ser feita é: A intenção do legislador da Emenda Constitucional foi ampliar desmensuradamente a competência da Justiça do Trabalho para desvirtuá-la e torná-la inoperante? A resposta obrigatória é não. Uma segunda pergunta completa a primeira: Foi intenção do legislador trazer para o âmbito da Justiça do Trabalho toda matéria que diga respeito à “relação de trabalho”, sem quaisquer reservas e bem assim as questões conexas? Se a resposta for afirmativa, teremos a Justiça do Trabalho com uma competência gigantesca, inclusive sobre temas com os quais os seus juízes não teriam ab initio a necessária intimidade, seguida do esvaziamento parcial de ações na justiça civil comum (estadual e federal), com a agravante de não estar materialmente preparada, não valendo este último argumento como fundamento jurídico, evidentemente.
A Justiça do Trabalho está, historicamente e filosoficamente, ligada ao trabalho e ao capital como forças produtiva e econômica. Não é qualquer trabalho que deve sensibilizar o núcleo da competência, mas, sim, aquele trabalho produtivo e com reflexos econômicos, seja proveniente de trabalhador com relação de emprego ou de trabalhador autônomo. A diferença está em que não bastará a simples relação de trabalho para sensibilizar o conteúdo que determinará a competência. A relação de trabalho poderá ser autônoma, mas deverá atender às exigências teleológicas de uma Justiça Especializada e que haja nexo da causalidade entre a relação de trabalho e os objetivos que uniram, desde sempre, o binômio capital e trabalho ao objetivo empresarial, ressalvados exceções previstas em lei, v.g., organizações filantrópicas, organizações destinadas ao culto religioso, o doméstico etc. Bastaria que a Emenda Constitucional no “caput” do art. 114 mencionasse a locução “… relação de trabalho com objetivo econômico,” no sentido empresarial, de força produtiva para que se restringisse expressamente o conteúdo da competência. Mas isso não aconteceu, dirão alguns. E é verdade. Todavia, isso não autoriza a interpretação ampla e irrestrita, sem peias delineadoras, trazendo para a Justiça do Trabalho toda e qualquer relação de trabalho. Se assim se entender, a Justiça do Trabalho será desvirtuada, afastando-se da sua real vocação e transformando-se numa justiça de ações de cobrança. Assim, do médico que não recebeu do seu cliente pela cirurgia realizada ou que, atendido pelo plano médico, o plano não honrou o compromisso; do mecânico que consertou o carro e o cliente não pagou; do adestrador de cães cujo dono não pagou o combinado, do motorista de táxi que levou uma senhora para o Guarujá e esta não pagou o valor da corrida; da costureira do bairro cuja cliente não pagou os consertos em roupas usadas; do sapateiro que colocou meia sola no sapato do cliente e este não pagou; da cabeleira cuja cliente nega-se a pagar pelo trato dado ao seu cabelo ou da manicure que não recebeu pelo trabalho; Os exemplos são infindáveis. O desvirtuamento da Justiça do Trabalho será inevitável. Para cá viriam ações de valores ínfimos, como o da corrida do motorista de táxi, da costureira, do sapateiro. Esse inchamento com ações envolvendo simples “relação de trabalho” desvirtuaria a Justiça do Trabalho que deixaria de ser uma Justiça Especializada para transformar-se numa Justiça híbrida, com ações que se ligam ao sistema produtivo, onde o trabalhador, empregado ou autônomo, coloca a sua força de trabalho em favor da produção, enquanto as demais ações caracterizam-se como simples ações de cobrança. Seria necessária a criação imediata de Juízo de pequenas causas trabalhistas, embora essa dificuldade não constitua fator contra a ampliação da competência.

2.3. Da exclusão dos termos trabalhadores e empregadores — A nova redação, diversamente do que sucedia com a redação anterior, não premia os termos “trabalhadores e empregadores.” A exclusão de “empregadores” não traria, em princípio, maiores dificuldades, face à locução “relação de trabalho.” Todavia, a exclusão do termo “trabalhadores” traz um complicador. A relação de trabalho não mais estará limitada à força de trabalho da pessoa física, podendo a força de trabalho ser prestada por pessoa jurídica; competente, assim, a Justiça do Trabalho para as ações movidas pelas empresas de prestação de serviços contra as empresas tomadoras de mão de obras e aquelas ações ajuizadas por empresas terceirizadas para certas fazes da produção, contra as empresas terceirizantes e todas as demais empresas prestadoras de serviços à pessoa física ou jurídica. A doutrina já vinha aceitando essa atipicidade nos casos do pequeno empreiteiro (operário ou artífice), ainda que constituído em pessoa jurídica. Já agora, a Emenda Constitucional ao não restringir a “relação de trabalho” entre pessoa física (trabalhador) e o empresário ou tomador (pessoa física ou jurídica) tornou regra a exceção doutrinária. Resta, pois, desvirtuado em âmbito trabalhista o princípio de proteção do hipossuficiência, que continuará, apenas, a ser aplicado àqueles trabalhadores, com ou sem vínculo, ligados à força produtiva. Não se aplica às pessoas jurídicas nem a possíveis ações de simples cobrança, caso venham a compor o núcleo de competência da Justiça do Trabalho.

2.4. Da conciliação – A antiga redação dizia expressamente que competia à Justiça do Trabalho: “ conciliar e julgar.” A nova redação eliminou o termo “conciliação” o que poderá levar alguns à conclusão de que não mais faz parte do processo do trabalho. Todavia, entendemos que assim não é. A conciliação é a fase mais importante do processo do trabalho e sua raiz é histórica, filosófica e teleológica. O processo trabalhista é conciliador por excelência. O juiz do trabalho deve ser um conciliador. A conciliação atende ao princípio da celeridade e da economia processual e prestigia o crédito trabalhista de natureza alimentar. A conclusão de que a simples substituição do termo “conciliar” por “processar” representa a impossibilidade conciliatória não nos parece prestigiada pela razoabilidade, e causaria maus tratos à vontade das partes (teoria da vontade). Não vemos nessa substituição nenhum menosprezo à conciliação. A verdade que se nos afigura é a de que não haveria necessidade de o termo “conciliação” estar expresso na Constituição, mesmo porque ela não é requisito para fixar a competência. Mas processar e julgar, sim, faz parte da fixação da competência. A eliminação não significa, em princípio, proibição. Onde a Constituição não proíbe a lei ordinária pode operar. A conciliação está prevista na CLT (art. 652,a). A propositura da primeira proposta conciliatória é obrigatória na CLT (art. 845), bem assim a segunda proposta CLT (art.850). Sabe-se, ainda, que a ausência da proposta conciliatória após o encerramento da instrução redundará em nulidade do julgado. O art. 125, V, do CPC, embebendo-se no processo do trabalho, exige a conciliação a qualquer tempo sem limitar a número mínimo. O CPC concebeu uma seção inteira (arts. 447/449) para a conciliação. Na pior da hipótese, ad argumentandum, a pergunta que deveria ser feita é se o comando celetista fora ou não recepcionado pela Emenda Constitucional n° 45/2004. Todavia, por que razão o legislador eliminaria a conciliação em sede trabalhista, onde ela se faz mais necessária, finca raízes históricas, é tratada com tanto rigor que a sua falta poderá determinar a nulidade do julgado! A resposta correta é a de que a conciliação continua a fazer parte do processo do trabalho e os preceitos celetistas que prestigiam a conciliação foram recepcionados pela Emenda n° 45.

2.5. Do dissídio coletivo de natureza jurídica — Verifica-se que a EC 45/2004 ao cuidar do dissídio coletivo no parágrafo 2º mencionou somente o dissídio coletivo de natureza econômica, silenciando quanto ao dissídio coletivo de natureza jurídica. Isso poderá levar alguns ao entendimento de que o dissídio coletivo de natureza jurídica estaria abolido do processo em sede coletiva. É bem de ver que a menção do dissídio coletivo no referido parágrafo era inarredável, não o de natureza jurídica que diz respeito a interpretação de cláusula daquele. Daí a ausência de menção, pois a matéria diz respeito ao direito processual, já que o dissídio coletivo de natureza jurídica traduz espécie de ação declaratória do processo comum, constituindo, assim, mais uma peculiaridade do processo trabalhista, não havendo razão para que fosse mencionado pela norma constitucional. O raciocínio a ser feito não é o da exclusão, mas o da recepção ou não pela Emenda 45. O dissídio coletivo de natureza econômica tem no dissídio coletivo de natureza jurídica o seu complemento natural, pois sem o qual haveria dificuldade na aplicação de determinadas normas coletivas. Logo, a sua presença é inarredável. Se descartada, o seu lugar haverá ser preenchido pela ação declaratória, com alento subsidiário do processo comum nos termos do art. 769, CLT. Descartar aquilo que é peculiaridade do processo coletivo do trabalho para buscar subsídio no processo comum se ressente de razoabilidade e se insinua com nuances coloridas para o campo da incoerência.

2.6. Dos servidores públicos — Essa matéria já fora (art. 240, letras “d” e “e” Lei 8.112/90) objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, logo após a Constituição de 1988, por meio da ADin 492-1-DF. O Jornal “O Estado de São Paulo”, de 29.10. 2004 noticia, a concessão de liminar pelo Presidente do Supremo, mantendo a competência da Justiça Federal até a apreciação da Adin n° 3395/2005, ajuizada pela AJUFE. Embora por questão de ordem histórica deva a competência ser mantida na Justiça do Trabalho, é bem possível que o desfecho seja mais de política judiciária do que jurídica, pois a saída dos estatutários da Justiça Federal redundaria em considerável redução daquela jurisdição. Depois, não se pode negar que os juízes federais têm feito um excelente trabalho. Some-se a isso uma jurisprudência federal já sedimentada na área administrativa e a Justiça do Trabalho iria formar a sua própria jurisprudência. Quanto à liminar, temo-la por oportuna e razoável, evitando-se, assim, inúmeros conflitos que seguramente surgiriam bem como a remessa de todas as ações pendentes de imediato ao Judiciário trabalhista, excepcionado o princípio da perpetuatio jurisdictionis previsto no art. 87, CPC. Todavia, mantida a competência dos estatutários estaduais e municipais, não haveria razão para que somente os estatutários federais permanecessem em sede federal. Aliás, isso lembra à época em que toda matéria trabalhista, envolvendo ente público federal, era da competência da Justiça Federal. A experiência não foi boa. De qualquer forma, dentro da realidade atual, haverá uma mudança estrutural sobre a competência em mandado de segurança, habeas data e habeas corpus com ampliação das possibilidades hoje existentes, com competência originária do primeiro grau e com competência originária e recursal de segundo grau, o que determinará a modificação do sistema recursal, pois a matéria poderá ser apreciada também pelo TST.

3. Das conseqüências – Com a ampliação da competência trabalhista, ações que foram distribuídas anteriormente, serão imediatamente remetidas para a Justiça do Trabalho, pois restou alterada a competência em razão da matéria, excepcionando-se o princípio da perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 87, CPC. É mais ou menos comum, quando ocorre a hipótese, o legislador conservar no juízo de origem a competência residual para aquelas ações anteriormente ajuizadas. Como isso não ocorreu, os juízes de origem não mais poderão praticar atos, devendo remeter, imediatamente, os processos à Justiça do Trabalho de conformidade com os respectivos tribunais.

4. Das matérias conexas — Corretamente fixou-se a competência da Justiça do Trabalho para as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores. A matéria estava a cargo da Justiça Comum, sem qualquer nexo de causalidade com matéria civilista. O inciso -V- traz para a Justiça do Trabalho o julgamento dos conflitos de competência, excepcionando-se apenas o contido no art. 102,I, “o”, CF. Do que resulta que os conflitos serão apreciados em âmbito trabalhista pelos Regionais e pelo TST, conforme a hipótese, e não mais tem aplicação o art. 105,I, d, CF. A indenização por dano moral e/ou patrimonial não constitui novidade, afora algumas resistências isoladas. Incluam-se na competência da Justiça do Trabalho as ações por dano moral e material resultantes de infortunística. O nexo de causalidade, nesse caso, é indiscutível. Todavia o STF (RE 39494, rel. Carlos Britto) decidiu pela incompetência com base na EC 45/2004. Cuida-se, todavia, de julgamento em hipótese atípica. As ações provenientes de penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho têm foco causal no universo trabalhista.

5. Das outras controvérsias — Em primeiro momento, o inciso parece ter sede ociosa no art. 114 da Constituição. Teria sido uma repetição desavisada do legislador daquilo que já constava do antigo texto. Ocioso, porque a locução “relação de trabalho” seria tão abrangente que nada mais restaria. Todavia, como vimos nas ponderações acima, dentro de uma visão calcada na razoabilidade, a abrangência tem seus limites, para uns mais, para outros menos. Depois, é uma porta larga para a entrada de outras espécies de ações, sempre na forma da lei.

6. Da doutrina e da jurisprudência
A Emenda Constitucional n° 45/2004 peca pela falta de clareza e por haver sido demasiadamente genérica. A sua real abrangência será delimitada pela doutrina que já começou o trabalho de depuração. Com certeza, correntes doutrinárias antagônicas surgirão neste trabalho interpretativo que deverá seguir avante com pé na razoabilidade, sem preconceitos e sem bairrismos. A jurisprudência virá bem depois, através de inúmeros julgados e, certamente, indicará caminhos diversos, fruto de arroubos interpretativos, uns pugnando pela abrangência irrestrita do texto, outros pela abrangência ponderada. A doutrina muito contribuirá para esse trabalho hercúleo de retirar da norma o seu verdadeiro sentido. Nesse trabalho diuturno de lapidação da pedra bruta, chegará o momento em que o diamante exporá os seus primeiros raios ao sol. Então, doutrina e jurisprudência trilharão o mesmo caminho. Vamos dar tempo ao tempo. Tempus optimus iudex rerum omnium! Mas sem perder de vista que se trata de matéria constitucional e que caberá ao Supremo Tribunal Federal dar a última palavra, não devendo os tribunais superiores (TST e STJ) sumular sobre o tema, pois correriam o risco de ter que retroceder.

7. Das possíveis conclusões

Com o advento da Emenda constitucional n° 45/2004 dando nova redação ao artigo 114 da Constituição com ampliação do inciso -I- e a inclusão de vários outros incisos específicos, a Justiça do Trabalho teve a sua competência ampliada. Ainda é prematuro dizer-se qual seria esse alargamento. O tema é ressente e prenhe de conjecturas. Uma coisa é certa. O legislador constituinte foi demasiadamente genérico na redação do inciso primeiro; trouxe como suporte a locução nominal “relação de trabalho” e retirou da antiga redação a locução “trabalhadores e empregadores.” A locução “ relação de trabalho” desacompanhada de qualquer qualificativo restritivo, como v.g., relação de trabalho ligada ao sistema produtivo, abre as comportas para toda e qualquer relação de trabalho, com ou sem finalidade produtiva. E a eliminação do termo “trabalhador” abre a possibilidade de que a “relação de trabalho” seja também aquela prestada por pessoa jurídica. Todavia, a Justiça do Trabalho foi concebida como um ramo de justiça especializada ligada ao sistema produtivo, mediante relação de emprego Daí o binômio capital e trabalho. Como toda regra geral tem presente a exceção, o legislador abriu exceção para o pequeno empreiteiro, operário ou artífice e para finalidades sem objetivo de lucros, como os casos do doméstico, dos empregados em associações filantrópicas ou com finalidade religiosa. A relação capital e trabalho, com ou sem relação de emprego, não se liga a relação de simples consumo, v.g. ação de cobrança ou discussão entre a cliente e o médico que lhe fez uma cirurgia. Com a EC 45/2004, surgiram, de imediato, duas correntes de entendimento: uma que pugna pela ampliação sem limites para toda e qualquer relação de trabalho, erigindo a Justiça do Trabalho como “Justiça do trabalho humano”,não mais Justiça do capital e trabalho , outra corrente, mais contida, que busca nos princípios de hermenêutica o verdadeiro significado da locução nominal “relação de trabalho.” De uma coisa, todavia, não há dúvida. A Justiça do Trabalho teve a sua competência alargada como se verifica dos demais incisos que compõem o art. 114, CF. Foi extremamente valorizada pelo inciso –V-, pois eliminou de vez ingerências do STJ nos conflitos de competência, excepcionada apenas a competência da Excelsa Corte. Por outro lado, a jurisprudência da Justiça do Trabalho, sobre temas novos que passarão a compor a sua competência, se inicia, desde já, com enfoques certamente diferentes dos até então utilizados, levando-se em conta que o juiz do trabalho é, pela sua própria formação, mais sensível aos pleitos do trabalhador. Os primeiros testes já se iniciaram com a ADin 3395/2005 da AJUFE em relação aos estatutários e a decisão do STF no RE 394943-SP, em 1°.02.2005 sobre dano moral em sede de acidente do trabalho.

Dr. Francisco Antônio de Oliveira – Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas – E-mail: frama@uol.com.br. Site: franciscoantoniooliveira.adv.br

2 de novembro de 2012

DO DESPRESTÍGIO DO COMANDO SENTENCIAL CONDENATÓRIO. DO PRINCÍPIO COSMOPOLITA. DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E OS EQUÍVOCOS COMETIDOS POR CONTA DA RESTRIÇÃO (OMISSÃO E INCOMPATIBILIDADE). QUEM TEM MEDO DA COISA JULGADA

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DO DESPRESTÍGIO DO COMANDO SENTENCIAL CONDENATÓRIO. DO PRINCÍPIO COSMOPOLITA. DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E OS EQUÍVOCOS COMETIDOS POR CONTA DA RESTRIÇÃO (OMISSÃO E INCOMPATIBILIDADE). QUEM TEM MEDO DA COISA JULGADA.

1. Do núcleo operacional do artigo 769 CLT

“Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

2. Da natureza alimentar do crédito trabalhista
Ao crédito trabalhista, a lei concedeu o privilégio de figurar em primeiro lugar no rol dos créditos preferenciais. Fê-lo por ser ele de natureza alimentar. Para tanto foi reservado lugar de destaque no art. 186 do Código Tributário Nacional, com status de Lei Complementar. A proteção está insculpida no art. 889 da CLT que torna preferencial a Lei 6.830/1980 (Lei dos Executivos Fiscais), como norma subsidiária em sede executória. A preferência foi tisnada em caso de “quebra” (Lei 11.101/2005, art. 83, I e VI,c) e (Lei Complementar nº 118/2005), tornando parcialmente sem efeito na falência o art. 449, CLT. A proteção faz-se indispensável. Primeiro, o trabalhador não deve correr o risco do empreendimento, dado que jamais, como regra, participa dos lucros auferidos pela empresa; segundo, a força de trabalho não poderá nunca ser restituída; terceiro, o trabalhador não tem qualquer ingerência nos destinos da empresa; quarto, a situação do trabalhador, quando comparada com a insolvência da empresa, é de res inter alios. Esses motivos não foram suficientes a sensibilizar o legislador que reduziu a preferência (art. 83, I) e transformou em quirografário o que sobejar ao parâmetro fixado (inciso VI, c). A piorar a situação, a Excelsa Corte pretende dar o mesmo tratamento no caso da recuperação judicial, quando a lei é omissa a esta parte. Nesse caso, o crédito trabalhista também será solapado na recuperação judicial, símile da antiga concordata, reduzindo a sua preferência. Isso, nada mais é do que transferir para o trabalhador o “risco do empreendimento.” Sintomaticamente, não vimos nenhuma manifestação contrária de entidades sindicais.

3. Do crédito alimentar
O direito do trabalho surgiu com uma visão protetiva do direito do trabalhador considerando a sua fragilidade junto ao empregador. O contrato de trabalho continua, como no passado, um simples contrato de adesão. A situação tende a piorar com as inúmeras crises econômicas. O emprego foi e continuará sendo um bem maior a ser preservado. Por menor que seja o salário percebido, haverá sempre a possibilidade de esquematizar o modus vivendi familiar. A perda do emprego traduz tragédia familiar com reflexos danosos que se projetam para a sociedade como um todo.

4. Da ineficácia da coisa julgada

A decisão condenatória transitada em julgado já não mais significa a garantia de um direito. Significa apenas a superação de uma fase em que o direito foi declarado. Todavia, para a entrega do bem de vida, da transformação em realidade do comando condenatório abstrato, haverá um longo caminho a ser trilhado e inúmeros percalsos a serem vencidos. Isso, quando vencidos. Inúmeros recursos estarão à disposição de advogado hábil para fazer com que o processo se arraste legalmente, com supedâneo no princípio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, princípios dos quais a decantada informalidade trabalhista não consegue se desvencilhar. A demora em transformar em pecúnia o comando sentencial condenatório traduz estratégia para que se faça pseudo acordo ou transação por valor muito inferior ao devido, que nada mais é do que verdadeira renúncia, uma vez que não mais existe a res dúbia. Vale dizer, renuncia-se ao crédito alimentar. Mas do ponto de vista conceitual há quem diga que o crédito não seria mais alimentar, mas mera indenização. Tanto é verdade que o trabalhador e sua família sobreviveram. O raciocínio paralógico é evidente. A inadimplência ou a má fé não é de sorte a mudar o conteúdo conceitual. Tudo isso acontece na prática. Mas poderá acontecer coisa pior: a quebra da empresa. Nesse caso, a preferência do crédito do trabalhador será reduzida nos termos do art. 83, I, da Lei 11.101/2005 (150 salários mínimos) e o que sobejar a esse valor será classificado como quirografárío (inciso VI,c). Com a preferência que a lei dá nos incisos II, III,IV,V do mesmo artigo, certamente não haverá sobra para o pagamento de créditos quirografários. Hoje, com o novo posicionamento da Excelsa Corte, com suporte no Pacto de San José de Costa Rica, nem o depositário infiel poderá ser objeto de prisão por desaparecer com o bem ou negar-se a entregá-lo ao arrematante ou ao adjudicante. Os precatórios não são cumpridos sistematicamente. O STF há mais de duas décadas não decreta uma intervenção. O Estado não paga os precatórios nem mesmo quando a Justiça determina. O Congresso Nacional busca constantemente meios para procrastinar o pagamento. Cada deputado e cada senador pensa no momento em que poderá ser governador ou prefeito e legislam em causa própria. A nova PEC nº 12 dos Precatórios é mais uma “esperteza” para legalizar o “calote”. Hoje, temos 450 mil pessoas que esperam o pagamento de precatórios alimentares (dívidas trabalhistas ou relacionadas com a aposentadoria) do Estado de São Paulo. Os últimos precatórios alimentares pagos em São Paulo, há cerca de 16 meses, reportavam-se ao exercício de 1998. Só para aqueles credores com doença grave comprovada (doença terminal), a Justiça pode determinar o seqüestro. O Estado de São Paulo tem uma dívida de 18 bilhões só em obrigações de pequeno valor até o mês de junho passado (dados da PGE). As espertezas continuam grassando no Congresso. Um artigo inserido na Lei nº 11.960, em vigor desde o fim de junho, e fruto da conversão da Medida Provisória nº 447, que cuida do parcelamento dos débitos dos municípios com o INSS, alterou o índice de correção das condenações sofridas pela Fazenda Pública. A emenda contrabandeada transformou-se no art. 5º da Lei que diz in verbis: “Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, a remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.” Isso significa, na prática, que um precatório que até então era pago com a incidência de juros de 6% a.a. mais 1% de mora, além de correção monetária oficial pelo IGPM ou pelo INPC, passa a ser corrigido apenas pelo índice da caderneta de poupança. Daí a pergunta que não se cala: quem tem medo da coisa julgada? A culpa pela situação caótica em que se transformou a fase executória e o desrespeito à coisa julgada, embora tenha a influência de fatores externos, deve-se também, em parcela considerável, à leniência dos magistrados, de todas as jurisdições. O desprestígio da coisa julgada traduz o desprestígio do próprio Poder Judiciário que continua declarando o direito sem possibilidade concreta de transformá-lo em realidade.

5. Do perfil do juiz do trabalho
A Justiça do Trabalho tornou-se eclética com o advento da EC 45/2004, deixou de ser uma Justiça de empregado e empregador para ser a Justiça dos trabalhadores. Continua sendo a Justiça do equilíbrio entre o capital e o trabalho e a Justiça da informalidade que busca resultados não se sensibilizando com filigranas processuais. Do juiz do trabalho que serve a essa Justiça sui generis, a seu turno, exige-se especial sensibilidade para entender que os jurisdicionados que buscam essa jurisdição especial, em sua grande maioria, são pessoas carentes que não conseguiram resolver os seus problemas trabalhistas pela autocomposição e foram forçados a buscar a eterocomposição. A jurisdição trabalhista se apresenta como último reduto a lhes proporcionar alento. O juiz de primeiro grau, em especial, deve ter sensibilidade epidérmica para sentir o drama do trabalhador que fora despedido injustamente e que não recebera o que lhe era devido. Da empregada dispensada logo após denunciada a gravidez, etc. Daquele empregador que não se recusa a pagar, mas que não tem como fazê-lo a não ser em prestações, etc. O casuísmo é infindável. O juiz deverá envidar todos os seus esforços para resolver o impasse no menor tempo possível, sentenciando, quando não houve conciliação. Para que possa bem desenvolver o elevado mister de julgar, o magistrado (de todas as jurisdições) há de ser culto, estudioso, trabalhador e vocacionado. Deve despir-se de toda e qualquer vaidade; esta, deixa-a aos tolos.

6. Da interpretação – A ciência hermenêutica preocupa-se com as possíveis conseqüências que poderão advir da interpretação de um texto legal. Interpretar é adequar a norma a um fato de conformidade com a realidade social (teoria da tridemencionalidade). É, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real atendendo às expectativas de uma decisão razoavelmente correta. Daí a conclusão dos doutos de que o direito interpreta-se inteligentemente, não podendo a exegese conduzir ao absurdo, ao impasse ou mesmo levar a uma conclusão impossível. Existem fatores que podem viciar o exercício interpretativo, como, v.g., apegar-se demasiadamente à letra da lei sem um exercício introspectivo do verdadeiro conteúdo que a letra da lei guarda. As palavras, escritas e verbais, são más condutoras do pensamento, daí por que as leis, muitas vezes, são mal elaboradas e o legislador acaba por não dizer aquilo que pensa. Outro vício é a interpretação distorcida que pode até massagear o “ego” do intérprete, mas trará como conseqüência um conteúdo bastardo sem nexo com a norma legal. Tem-se, ainda, interpretação mais ou menos comum em que há preferência para as idéias absolutas, as quais levam à generalização. Nesse caso, o intérprete substitui, por mero comodismo, a vontade efetiva da lei por uma ficção, atirando à vala comum, casos heterogêneos. O intérprete deve estar atento, pois que direito e realidade devem caminhar juntos. Estamos convencidos de que uma boa interpretação está, via de regra, atrelada ao preparo intelectual e jurídico do intérprete. As qualidades pessoais do exegeta apresentar-se-ão sempre como fator de tranqüilidade de uma boa interpretação. Destarte, há que se ter presente que as disposições que têm objetivos restritivos devem se interpretadas restritivamente, nem mais, nem menos, inspirada no caldo vivificante da realidade. Cuidado especial com a interpretação literal! Daí o alerta de Russomano: “Nunca se conseguirá, na ação trabalhista, conhecer e identificar – no sentido profundo, humano e social desses dois verbos – as partes em litígio, se o juiz avaliar a lei, ou aplicá-la, pelos métodos tradicionais de hermenêutica e não se dispuser, através do método sociológico, a utilizar a norma, que está ao seu alcance e a sua disposição.”Um dos males que emperram a execução trabalhista é o preconceito interpretativo de normas subsidiárias. O malabarismo interpretativo não serve para beneficiar, muito menos para prejudicar. Deve ser banido pelo verdadeiro exegeta. Aconselha Benjamin Cardozo, deve o intérprete ter a humildade de abandonar a posição que se apresenta insustentável. Durante o processo interpretativo, o magistrado sofre restrições.Nas lições de Bacon, deverá: a) cumprir fielmente a lei, se o imperativo é claro; b) dar interpretação consentânea com as necessidades sociais, se é dúbia; c) negar-lhe autoridade, se contrária à Constituição. O artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil é bom conselheiro.

7. Do alento subsidiário do processo comum

O processo do trabalho se ressente de normas próprias. Obriga o intérprete a fazer incursões em sede civilista, principalmente do processo comum nos casos omissos. A indigência processual trabalhista é notória, pelo que de conhecimento obrigatório de todos aqueles que diuturnamente lidam com esta espécie de direito. A busca de regras subsidiárias se bifurca entre a fase de conhecimento e a de execução. Nesta, firmam residências as normas preceptivas da Lei dos Executivos Fiscais (Lei 6.830/1980), ex vi do art. 889 da CLT. In verbis: “Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.” O artigo 186 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) atribui ao crédito trabalhista um super privilégio, superior mesmo ao que é concedido aos créditos tributários, mirando sob a ótica de crédito alimentar, de resto constitucionalmente confirmado.

O processo comum é fonte subsidiária por excelência autorizada expressamente pelo art. 769 da CLT. As reformas processuais implantadas a partir de 1994 até 2006 transformaram estruturalmente o processo comum para melhor, otimizando a celeridade. Impôs regras que prestigiam a coisa julgada e que incentivam o devedor ao cumprimento da obrigação. Valorizou o princípio da lealdade processual com penalização pecuniária, dificultando a procrastinação com alegações falsas e com abuso de direito. Trouxe expressamente, de ofício, a aplicação das astreintes nas obrigações de fazer, pressão econômica que vence a resistência do mais renitente devedor. Agilizou a execução fazendo a distinção entre título judicial e titulo extrajudicial, transformando a execução por quantia certa em mero incidente integrativo da fase de conhecimento, aproximando conceitualmente o processo civil do processo do trabalho. As decisões proferidas em liquidação de sentença e nas impugnações perderam a dignidade de verdadeiras sentenças para se transformarem conceitualmente em simples decisões interlocutórias mistas agraváveis de instrumento. O uso da apelação se apresenta de forma excepcional quando houver a extinção do processo executório. Não foi adotado, ainda, o princípio trabalhista da irrecorribilidade das interlocutórias. Mas isso virá com o tempo.

Na síntese acima, fica muito claro que o processo civil está na vanguarda na edição de regras que prestigiam a coisa julgada e que incentivam o cumprimento da obrigação pelo devedor. O processo do trabalho continua indigente de regras que ilidam a procrastinação e o cumprimento da obrigação. Temos, é certo, o trunfo da irrecorribilidade das interlocutórias e da penhora on line originária do TST e adotada hoje por todas as jurisdições. Mas isso ainda não basta. O Legislativo federal preocupa-se com o processo comum, não com o processo do trabalho. Tivemos a Lei 5.584/1970, a Lei 9.957/2000 (sumaríssimo) e a Lei 9.958/2000 (Comissão de Conciliação Prévia), esta agora neutralizada pela Excelsa Corte. É certo que temos a saída louvável do art.769 da CLT. Todavia, aqui começa uma outra via crucis. Quando se busca alento subsidiário no processo comum temos, por vezes, que adaptar as regras subsidiadas à realidade trabalhista, v.g., embargos de terceiro, consignação em pagamento, etc. Sempre que surgem novas regras civilistas, todos aqueles que militam na jurisdição trabalhista passam a estudá-las com o objetivo de possibilitar a sua aplicação. Advogados, juízes, juristas, professores de direito envidam esforços no sentido da sua aplicação em âmbito trabalhista. A porta que se abre para a aplicação subsidiada está prevista no art. 769 da CLT. Num primeiro momento surgem os estudos de juristas e de doutrinadores. Quase sempre, as interpretações de bifurcam ou trifurcam. Beneficamente, os estudos doutrinários surgem bem antes das decisões e fazem o trabalho de acertamento de arestas para a aplicação da norma. A doutrina basicamente constrói o caminho a ser seguido. A jurisprudência sobre o assunto certamente vacilará em torno da doutrina construída e levará algum tempo para que entendimento dominante se equacione. Tivemos o caso da Lei Complementar nº 110/2001 em que havia quatro espécies de entendimentos. Vamos encontrar, na prática, três espécies de juízes. O juiz que, açodadamente, não admite o emprego de norma subsidiada: temos aqui o preconceito; o juiz que aceita plenamente todas as normas subsidiadas: é melhor do que o preconceituoso; e o juiz que é mais criterioso na aplicação; na prática, esse é em maior número. Os estudos doutrinários, como regra, não causam danos. A interpretação errônea no caso concreto é perversa por que pode causar prejuízos. Os estudos que antecedem os julgamentos devem ser criteriosos, pois servirão para a formação da jurisprudência. Esta vem de baixo para cima, num movimento centrípeto. A fixação de entendimentos de cima para baixo, como regra, encontrará resistência das jurisdições inferiores, salvo honrasas exceções.

Certas interpretações feitas nas jurisdições trabalhistas não têm prestigiado o núcleo operacional do art. 769 da CLT, in verbis: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

O artigo registra duas colocações básicas para a incursão subsidiária: a) “casos omissos” e “for incompatível.

Tomemos como exemplo o disposto no art. 475-J, CPC

“Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15(quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, esxpedir-se-á mandado de penhora e avaliação.”

Existe a resistência de alguns juízes e doutrinadores na aplicação do at. 475-J em âmbito executório trabalhista, sob o argumento de que a CLT não seria omissa. Realmente verifica-se que o referido artigo sob comento aboliu a citação para a execução (art. 611 foi revogado pela Lei 11.232/2005) e decorridos 15(quinze) dias da intimação, sem que o devedor haja cumprido a obrigação, haverá a multa de 10% sobre o valor da execução, aplicada de ofício pelo juiz. O artigo 884 da CLT, diferentemente, determina a citação e o pagamento em 48 (quarenta e oito) horas ou a garantia da execução. O art. 475-J não condiciona o pagamento ou a penhora. O pagamento é obrigatório, pena de incidir na multa. A penhora deverá ser requerida pelo credor, em caso de não pagamento. O § 4º do mesmo artigo permite ainda que o pagamento seja parcial, hipótese em que a multa incidirá sobre o débito remanescente. Se não houver pagamento, e o credor/exeqüente não requerer a execução no interstício de 6 (seis) meses, o juiz determinará o arquivamento dos autos. Tem-se, pois, numa análise comparativa, que a norma do art. 880, CLT faz exigências hoje dispensadas pelo processo comum na execução de obrigação por quantia certa. Todavia, a discussão central é travada sobre a aplicação ou não da multa.

Como dissemos antes, a proibição do art. 769 da CLT está calcada em duas colocações básicas: omissão e incompatibilidade com o processo do trabalho.
Da incompatibilidade – Não vemos nenhuma incompatibilidade com o processo laboral. O processo do trabalho é informado por doutrina cosmopolita e recebe de bom grado toda e qualquer regra processual que deite prestígio à coisa julgada e que contribua para transformar em realidade o comando sentencial executório. Isso é o que todos queremos, advogados, juízes, desembargadores, ministros e, em especial, o credor. Haveria incompatibilidade se a norma subsidiada fosse prejudicial de alguma forma às regras procedimentais trabalhistas.

Da omissão –É justamente aqui que os equívocos se sucedem. O termo omissão de acordo com o lexico é o mesmo que lacuna, falta, lapso. A omissão, por sua vez, poderá ser total ou parcial. Será total, quando a CLT não prevê para a espécie. Será parcial, quando prevê, mas as regras previstas não bastam à finalidade. A análise precipitada, sem critérios objetivos, tem dado ensejo a decisões que desmerecem o princípio cosmopolita que informa peculiarmente o processo do trabalho. Pior, acaba por comprometer a executoriedade do comando sentencial e carreia desprestígio à coisa julgada. O processo do trabalho é prenhe de situações em que, embora haja previsão legal, a norma não basta a si mesma. Cite-se o caso do art. 818, CLT que trata do ônus da prova. Registramos caso em que o juiz, sob o argumento de que a CLT não era omissa, não aplicava o art. 333 e incisos do CPC. Tem-se a hipótese da ação rescisória que somente veio a figurar no art. 836 da CLT a partir do Decreto-Lei 119/1967. A redação do artigo teve novas modificações pelas Leis 7.351/1985 e 11.494/2007. Isso significa que a CLT não é omissa, fato que levaria a uma interpretação menos criteriosa a não admitir o subsídio do processo comum. Mas sem este, não haverá possibilidade do manejo da ação rescisória. Do mesmo modo, o art. 880 da CLT deve buscar alento subsidiário no art. 475-J para agilizar a execução. Assim no procedimento trabalhista haverá a citação e até mesmo a penhora, se não houver pagamento. Decorridos o tempus judicati ali previsto, o juiz deverá aplicar a multa de 10% sobre o valor total da execução. É mais um instrumento a dar prestígio à coisa julgada. O processo do trabalho, com maior razão, não pode ser processo de filigranas, mas de resultados. No Processo RR 1522/2003-048-01-40-9 – 3ª.T. TST registra-se o retrocesso.

8 de julho de 2012

MOTORISTA PROFISSIOAL. ACERTOS E DESACERTOS DA LEI 12.219/2012

Arquivado em: Sem categoria — francisco @ 10:46

Motorista profissional – Acertos e Desacertos da Lei 12.619, de 30 de abril de 2012.

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e São Paulo. Consultoria. Pareceres. E-mail: frama@uol.com.br Site: franciscoantoniooliveira.adv.br Blog: franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

1. Objeto – A Lei 12.629/2012 dispõe sobre o exercício da profissão de motorista; altera a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nºs 9.503, de 23 de setembro de 1997, 10.233, de 5 de junho de 2001, 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e 12.023, de 37 de agosto de 2009, para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional; e dá outras providências.

2. Da profissão de motorista
Art. 1o É livre o exercício da profissão de motorista profissional, atendidas as condições e qualificações profissionais estabelecidas nesta Lei.
Parágrafo único. Integram a categoria profissional de que trata esta Lei os motoristas profissionais de veículos automotores cuja condução exija formação profissional e que exerçam a atividade mediante vínculo empregatício, nas seguintes atividades ou categorias econômicas:
I – transporte rodoviário de passageiros;
II – transporte rodoviário de cargas;
III – (VETADO);
IV – (VETADO).
A lei cuida especialmente da profissão de motorista profissional, isto é, daquele trabalhador que escolheu a condução de veículos como profissão. Bifurca-se a profissão em transporte rodoviário de passageiros e em transporte rodoviário de cargas. No primeiro, a execução se dá pela utilização de ônibus, micro-ônibus, vãs etc, enquanto no segundo, a execução se dá por meio de caminhões das mais variadas espécies, de grande, de média ou de pequena tonelagem. Para o desempenho da profissão, o profissional deverá obedecer ao principal requisito, qual seja, o de possuir Carteira Nacional de Habilitação.

O objeto da lei está fulcrado, especialmente, no profissional motorista que possui relação de emprego. Tem-se, assim, que a lei direciona para uma espécie do gênero “motorista profissional”. Existe, aí, uma linha divisória clara, já que a lei não abrange o motorista profissional autônomo. A esta parte, pode-se citar como exemplo o motorista autônomo, regulamentado pela Lei 12.468, de 26.08.2011. A lei cuida, pois, do motorista profissional devidamente habilitado, atendidas todas as exigências do Código Nacional de Trânsito para as categorias “D e E” .previstas nos arts. 145 e 146. A habilitação profissional pressupõe que o habilitado é maior de vinte e um ano (art. 146), sabe ler e escrever, possui carteira de identidade ou documento equivalente, ser penalmente imputável (art. 140), ter aptidão física e mental (art. 147). A nova lei neutralizou o inciso III, do art. 145, que passou a ter a seguinte redação: “ Parágrafo único. A participação em curso especializado previsto no inciso IV independe da observância do disposto no inciso III.” (NR) Ver Resoluções: nºs 51, e 57, ambas de 21.05.1998, ambas do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN).
Embora do ponto de vista legal o preenchimento dos requisitos transforme o indivíduo em motorista profissional e lhe dê o direito de a receber a Carteira Nacional de Habilitação, a empresa contratante poderá e deverá testar outros requisitos: tempo de profissão, temperamento, carta de bons antecedentes na profissão, obediência às regras de trânsito, multas recebidas, pontos na certeira, etc. As grandes empresas de transportes coletivos e de carga possuem cursos com número determinado de horas, com avaliação no final, contratando apenas aqueles que atenderam às exigências. A contratação de um profissional equilibrado e obediente às leis são fatores que pesam na contratação. A avaliação antecipada é prudente e necessária. Basta que se saiba que a empresa empregadora será a responsável civilmente pelos danos que o empregado motorista vier causar a terceiros (art. 186, do Código Civil), incorrendo a empresa contratante em culpa in eligendo e in vigilando.
3. Dos direitos dos motoristas profissionais
Art. 2o São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal:

O art. 2º indica expressamente os direitos sociais previstos na Constituição Federal. A indicação é ociosa face ao que dispõem os arts. 6º e 7º da Lei Maior. Tem aplicação também os direitos previstos na CLT somados àqueles que a nova lei acrescenta.

I – ter acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento profissional, em cooperação com o poder público.
Havendo programas de formação e de aperfeiçoamento profissional gratuito, em cooperação com o poder público, o empregado poderá ter acesso. Nesse caso, o empregador deverá oportunizar a freqüência, com a dispensa do empregado naquelas horas necessárias à participação. A cooperação com o poder público poderá ser levada a efeito com o sindicato da categoria. A formação profissional, entretanto, não deve ficar na dependência da existência desses programas que poderão não se concretizar. Por isso, em havendo cursos com esse objetivo, ainda que pago, será sempre do interesse do empregado e do empregador. O pagamento na hipótese deverá ser objeto de norma coletiva, já que a lei não tratou do tema. Nada impede que, nesses casos, o empregador assuma o ônus, uma vez que o esmero na qualificação profissional do empregado deita reflexos positivos imediatos no trabalho realizado.

II – contar, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, com atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os acometam, consoante levantamento oficial, respeitado o disposto no art. 162 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
O inciso garante, pelo Sistema Único de Saúde –SUS, o atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os acometem, consoante levantamento oficial. Ressalva o respeito ao art. 162, da CLT

O legislador desviou dos direitos trabalhistas e legislou sobre matéria evidentemente previdenciária que deveria ser tratada no programa de atendimento do SUS. De resto, não se cuida de direito pertencente somente ao motorista profissional, mas a todos os trabalhadores.

III – não responder perante o empregador por prejuízo patrimonial decorrente da ação de terceiro, ressalvado o dolo ou a desídia do motorista, nesses casos mediante comprovação, no cumprimento de suas funções.
A profissão de motorista profissional, em especial dos motoristas condutores de caminhões de cargas, é de constante risco, já que dezenas de cargas são roubadas e o motorista mantido em cárcere privado. Falar que não responde em tais casos seria repetir o óbvio. Evidente que provada a participação dolosa do motorista, ele irá responder civil e criminalmente. Já no caso de culpa, por desídia, deverá constar de contrato entre as partes e ser cabalmente provada. Na nossa prática judicante, julgamos um caso em que o motorista estacionou o caminhão na zona do meretrício e lá ficou toda a noite. É um caso claro de desídia. Há que haver rigor na apuração do ato desidioso. O art. 462, § 1º, da CLT é um norte a ser seguido.
IV – receber proteção do Estado contra ações criminosas que lhes sejam dirigidas no efetivo exercício da profissão.

O inciso é ocioso. Todo indivíduo tem direito à proteção do Estado. Não é somente o motorista profissional que seria o titular dessa prerrogativa. Todos têm o direito à proteção do Estado contra atos e ações criminosas, não só no exercício da profissão, mas também na sua vida privada. Todos têm o direito de ir e vir, sem ser molestado, garantido pelo Estado. O profissional da estrada, que viaja, solitariamente, na maior parte das vezes, está mais exposto a atos criminosos de roubo de carga e seqüestro e até mesmo morte do condutor. O artigo deveria dar ênfase à necessidade de um maior envolvimento policial rodoviário, com o aumento do efetivo e a fiscalização intensa e constante. O inciso traduz a letra romântica da lei. O aumento do contingente policial para suprir o efetivo nas estradas custa dinheiro. Embora a roubalheira aumente a cada dia, os governadores reclamam da falta de dinheiro, até mesmo para não pagar condignamente aqueles policiais que já fazem parte do efetivo.

V – jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que se poderá valer de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

Ver abaixo art.67-C e parágrafo único da Lei 9.503/1997 (CTB), cr.Lei 12.619;2012.
Art. 67-C. O motorista profissional na condição de condutor é responsável por controlar o tempo de condução estipulado no art. 67-A, com vistas na sua estrita observância.
Parágrafo único. O condutor do veículo responderá pela não observância dos períodos de descanso estabelecidos no art. 67-A, ficando sujeito às penalidades daí decorrentes, previstas neste Código.

O controle de jornada do motorista em viagem sempre foi e continua sendo um problema. As rotas de viagem nem sempre são cumpridas, face a acontecimentos imprevisíveis que soem acontecer. Quando as viagens permitem a saída e o retorno ao local de saída no mesmo dia, não há maiores problemas. O problema surge naqueles casos em que a viagem se estende por mais de um dia e, às vezes, por semanas. O tacógrafo pode ser utilizado como meio relativo de controle de jornada.

Parágrafo único. Aos profissionais motoristas empregados referidos nesta Lei é assegurado o benefício de seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
A profissão de motorista profissional é dotada de peculiaridades que o diferenciam de outros profissionais. Como regra, excepcionado o motorista de ônibus urbano, o profissional quer de transporte de carga, quer de transporte de passageiro passam a maior parte do tempo na estrada, convivendo pouco com os seus familiares e com o círculo de amizades. O trabalho desenvolvido nas estradas, dada a grande movimentação de veículos, exige atenção constante e um certo rigor no comportamento, principalmente não ingerindo bebida alcoólica para que não sejam afrouxados os freios inibidores do bom senso. Em suma, o profissional do volante na estrada corre perigo constante, quer por defeitos que podem ocorrer no veículo, quer pela falta de cuidados dos demais transeuntes da estrada. Agiu bem o legislador ao tornar obrigatório a ônus da empresa o “seguro obrigatório”, destinado à cobertura de riscos pessoais inerentes às atividades do profissional. Previu o valor mínimo de dez (10) vezes o pico salarial da categoria ou em valor superior fixado por meio de convenção coletiva ou de acordo coletivo. Entretanto, não podemos deixar de criticar a timidez na fixação do valor. O seguro deveria ser escalonado para caso de acidentes leves, graves, gravíssimos, impossibilitando parcialmente ou definitivamente o trabalho, e nos casos de morte. O legislador normatizou fora da realidade. Espera-se que os sindicatos, por meio de norma coletiva, tenha maior senso de realidade. O salário da categoria não vai além de dois mil reais, o que significa, pelo mínimo, que a vida valerá por volta de 20 mil reais.

Art. 3o O Capítulo I do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido da seguinte Seção IV-A

Do Serviço do Motorista Profissional
Art. 235-A. Ao serviço executado por motorista profissional aplicam-se os preceitos especiais desta Seção.
O art. 235-A Diz que os preceitos especiais da seção (IV-A) são aplicados ao trabalho executado pelo motorista profissional. Somem-se a isso, as disposições sobre a duração e as condições de trabalho (cap.I) e as normas especiais de tutela do trabalho (tit.III). No artigo seguinte, 235-B, são elencados os deveres do motorista profissional.

Art. 235-B. São deveres do motorista profissional:
I – estar atento às condições de segurança do veículo;
II – conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva;
III – respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso;
IV – zelar pela carga transportada e pelo veículo;
V – colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública;
VI – (VETADO);
VII – submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.
Parágrafo único. A inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.
O art. 3º remete do Capítulo I do Título III da CLT, id est, às “Normas Especiais de Tutela do Trabalho, artigos 224 a 441e acrescentou à CLT os artigos 235-A A 235-H.

I – estar atento às condições de segurança do veículo.
O motorista profissional deve também ser preparado para entender as coisas básicas do motor do veículo que irá conduzir, principalmente, sobre o sistema de freios e de funcionamento do motor. Deve estar atento aos itens que dizem respeito à manutenção do veículo, como a troca de óleo, calibragem dos pneus, revisões periódicas. Na estrada, deve manter velocidade compatível. Deverão as empresas contratantes, antes de colocar o motorista a campo, submetê-lo a curso de aprendizado e orientação sobre o tema. A providência é de interesse da empresa contratante, pois tudo que acontecer por falha mecânica será da sua responsabilidade e de seus sócios, diretores, etc..
II – conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva.
Ver art. 230 da Lei 9.503/1997, inciso XXIII, cf. Lei 12.619/2012, que cuida de infração ao volante.
XXIII – Em desacordo com as condições estabelecidas no art. 67-A, relativamente ao tempo de permanência do condutor ao volante e aos intervalos para descanso, quando se tratar de veículo de transporte de carga ou de passageiros.
Os motoristas devem ser submetidos a cursos periódicos. Deve ser incutida no seu procedimento diário a necessidade de conduzir o veículo com segurança e prudência, observando sempre os princípios de direção defensiva. Isso significa que todo aquele que está na direção de um veículo deve dirigir por si e pelo outro. O motorista deverá estar atento todo o tempo. Não deve distrair-se com uso de celular, com sintonização de rádio. A velocidade deve ser aquela permitida. A perícia no conduzir é requisito que já foi testado, quando lhe foi deferida a possibilidade de retirar a sua Carteira Nacional de Habilitação. Todo e qualquer acontecimento que resultar em imperícia, manobras perigosas que resultarem em acidente com prejuízo do patrimônio de terceiro, serão consideradas culposas. Desses infortúnios resultarão seguramente responsabilidade civil da empresa empregadora e criminal do motorista condutor.
III – respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso.
Todo cidadão é obrigado a respeitar à lei (art. 3º, da LICC). O respeito à legislação de trânsito também deve ser obedecida por todo motorista, seja profissional ou não. Certamente, com maior razão, do motorista profissional, espera-se uma obediência exemplar já que, como regra, são condutores de veículos de maior porte, quer no ramo de transporte de passageiros, quer no ramo de transporte de cargas. A desobediência a regras comezinhas de trânsito podem resultar em acidentes de maior porte com resultados imprevisíveis.
Separamos, didaticamente, os comentários da segunda parte do inciso: “as normas relativas ao tempo de direção e de descanso.”
A exigência elencada como “deveres do motorista profissional” está mal colocada, seguramente fora da realidade, e transmite a impressão de que os senhores congressista desconhecem, por completo, a realidade que vigora no trato entre empresas de transportes e motoristas, principalmente no transporte de cargas. Todo motorista sempre terá interesse em cumprir normas relativas ao tempo de direção e de descanso. Isso é o óbvio. Não precisaria nenhuma lei dizer isso, pois é uma exigência fisiológica. Nenhum ser humano pode ou deve trabalhar além daquilo que pode resistir. Quando isso acontece, o organismo reage negativamente, acumulando toxinas, reduzindo os reflexos normais e propiciando ambiente para o infortúnio.
A exigência deveria ser colocada como dever do empregador. É este, o empregador, que na maioria das vezes desobedece à lei e às normas de segurança ao determinar ao motorista prazo para a entrega de determinada carga, muitas vezes fora do Estado ou até mesmo fora do país. O empregador tem interesse em que a carga chegue em menos tempo do que seria o normal. Essa ordem é dada ao motorista, que poderá se negar a cumprir exigência. O empregador certamente despedirá o motorista, por justo motivo, por haver se negado a cumprir ordem e deixa-o ir para Justiça reclamar os seus direitos. Passados dois ou três anos, o motorista poderá até ganhar a ação, com juros e correção monetária, mas já se espalhou pelo setor que o motorista resiste a ordens do empregador e isso, decerto, dificultará que consiga novo emprego. Diante desse panorama real vigente no setor, a grande maioria dos motoristas que têm família, paga aluguel, tem filhos na escola e prestações na praça aquiescerão ao pedido do patrão. Para cumprir o tempo de entrega, tomará durante a viagem remédio para bloquear o sono (Desobesi-M, mais conhecido entre os profissionais da estrada como “Arrebite”); alimentarse-á de lanches nas pequenas paradas, ainda que tudo isso aumente a possibilidade de acidentes fatais e de conseguir doenças debilitantes. Com essa conduta de inúmeras empresas, quem mais perde é o motorista: a higidez física e a vida. No caso de morte, o legislador criou o seguro obrigatório a ser pago pelo empregador (art. 2º, parágrafo único) fixando o valor mínimo em dez (10) salários da categoria. Se não houver norma coletiva majorando o índice, a vida do caminhoneiro irá variar por volta de 20 mil reais.
O legislador deverá normatizar essa parte como “Deveres do Empregador” e criar uma multa razoável que será dobrada em caso de reincidência, revertendo em benefício do motorista. Na prática, todos sabemos, que a lei somente é obedecida quanto pesa no bolso.

IV – zelar pela carga transportada e pelo veículo.
Ver art. 230 da Lei 9.503/1997, inciso XXIII, cf. Lei 12.619/2012, que cuida de infração ao volante.
XXIII – Em desacordo com as condições estabelecidas no art. 67-A, relativamente ao tempo de permanência do condutor ao volante e aos intervalos para descanso, quando se tratar de veículo de transporte de carga ou de passageiros.

O motorista durante a viagem é uma espécie de guardião do veículo e da carga e deverá zelar pelo patrimônio do patrão que lhe foi confiado. A exigência, obviamente, deve ser entendida em sede de normalidade. Não correrá riscos desnecessários e deverá escolher paradas para refeição e descanso em lugares conhecidos e confiáveis. Se o veículo apresentar defeito, deverá comunicar-se imediatamente com a empresa empregadora e relatar o acontecimento. A empresa decidirá o que deverá ser feito. De conformidade com o art. 103 do Código Nacional de Trânsito, o veículo só poderá transitar pela via quando atendidos os requisitos e condições de segurança estabelecidos pelo CONTRAN. A responsabilidade do motorista somente existirá se agir de forma culposa (art. 462, § 1º, CLT) ou dolosa, devidamente comprovada.

V – colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública.
O inciso é ocioso. Todos os condutores de veículos são obrigados a colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública. Os elementos fiscalizadores têm poderes de polícia e podem determinar a parada do veículo sempre houver por bem necessário. Poderão prender o veículo que não esteja em condição de trafegar e conduzir o motorista à delegacia, se estive embriagado ou sem condição de direção. Em suma, a cooperação no trânsito é devida a todo e qualquer condutor de veículo, não somente ao motorista profissional.
VI – (VETADO);
VII – submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.
A preocupação com o empregado motorista deve ser um constante. O empregador deve ter nos seus quadros profissionais confiáveis. O motorista na estrada representa o próprio empregador e é o guardião do veículo e da carga transportada, devendo, para tanto, agir e comportar-se sempre de modo que a entrega da carga e o transporte das pessoas sejam feitos com a maior segurança. A exigência de que o motorista se submeta a teste e a programa de controle de uso de drogas e de bebida alcoólica traduz iniciativa positiva. O empregado usuário de droga ou que ingere bebida alcoólica deve ser encarado como portador de doença e deve ser submetido a tratamento. Tenha-se em mente que o motorista viciado em droga ou álcool tem os freios inibitórios da moral afrouxados. Não são confiáveis. A direção de um veículo nas mãos de uma pessoa sem o completo domínio de suas faculdades físicas e mentais certamente desaguará no infortúnio, com conseqüências imprevisíveis sobre o patrimônio e vida das pessoas. Disso tudo, resultará em responsabilidade civil do empregador e criminal do motorista. A ciência do empregado, na parte in fine do inciso, significa a sua aquiesciência ao teste e ao controle.

Parágrafo único. A inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.
O legislador, ao falar apenas em “infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei”, deixou ao empregador a tipificação da pena de conformidade com o jus variandi o que será feito em conformidade com a monta dos prejuízos e dos resultados deletérios a que o motorista tenha dado causa. A negativa poderá tipificar justo motivo para a dispensa.

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.
De conformidade com o inciso XIII, do art. 7º da Constituição Federal a duração do trabalho normal não poderá ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horário e a redução de jornada mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Verifica-se que a Constituição fixa a jornada de trabalho em oito horas e quarenta e quatro horas semanais, mas deixa para o acordo coletivo ou à convenção coletiva a possibilidade de compensação de horário e a redução de jornada por meio de convenção ou de acordo coletivos. Frise-se que a Constituição Federal permitiu expressamente apenas a redução da jornada de trabalho. Por isso, está excluído o aumento da jornada.
O art. 235-C, caput, sob comento, diz que a jornada de trabalho será aquela prevista na Constituição Federal (v. inciso XIII, do art. 7º) ou poderá ser estabelecida “mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho”. Isso significa que, pela lei, a jornada poderá ser majorada ou reduzida, desde que por meio de norma coletiva. É possível que o legislador não quisesse dizer isso. Mas disse ao formular linguagem genérica em lei especial. Todavia, numa interpretação sistemática essa parte da lei rende tributo ao art. 58, da CLT nos termos do § 2º, do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Em suma, a jornada poderá ser reduzida, não majorada. Salvo casos excepcionais (carga perecível) ou por motivo de força maior ou de caso fortuito.
§ 1o Admite-se a prorrogação da jornada de trabalho por até 2 (duas) horas extraordinárias
O parágrafo é ocioso, posto que repetitivo, face ao art.59, caput, da CLT de aplicação obrigatória a todo trabalhador com vínculo empregatício. Deveria o legislador ter usado aqui a mesma expressão utilizada no § 5º, já que não previu o caso de “necessidade imperiosa” em que a duração do trabalho poderá exceder ao limite legal ou convencionado, seja por motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto (art. 61, da CLT). Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determine a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de dez horas diárias, em período não superior a quarenta e cinco dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente (§ 3º, do art. 61, da CLT). A repetição do art. 59, caput, no parágrafo sob comento, sem menção à CLT, não significa a exclusão de normas celetistas sobre a prorrogação de jornada, em vista dos arts. 2º e 3º e respectivos parágrafos e § 2º, do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Por questão de objetividade, o legislador deveria remeter à CLT e apenas normatizar direitos e deveres que excepcionassem às regras celetistas e que fossem peculiares ao motorista profissional. Ao invés de facilitar, complicou!
§ 2o Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.
Também aqui, o legislador poderia e deveria ter remetido ao art. 4º, da CLT: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”, e excepcionar aquilo que fosse peculiar ao motorista profissional.
A lei exclui da contagem “os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso”. A redação foi para pior. Os períodos não contados estão expressos na CLT. A lei acrescentou como exclusão o período de “espera”.

§ 3o Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.
Ver art; 67-A, §§ 3º, 5º, 6º e 7º da Lei 9.503/1997 (CBT), cf. Lei 12.619/2012.
§ 3o O condutor é obrigado a, dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, observar um intervalo de, no mínimo, 11 (onze) horas de descanso, podendo ser fracionado em 9 (nove) horas mais 2 (duas), no mesmo dia.
§ 5o O condutor somente iniciará viagem com duração maior que 1 (um) dia, isto é, 24 (vinte e quatro) horas após o cumprimento integral do intervalo de descanso previsto no § 3o.
§ 6o Entende-se como início de viagem, para os fins do disposto no § 5o, a partida do condutor logo após o carregamento do veículo, considerando-se como continuação da viagem as partidas nos dias subsequentes até o destino.
§ 7o Nenhum transportador de cargas ou de passageiros, embarcador, consignatário de cargas, operador de terminais de carga, operador de transporte multimodal de cargas ou agente de cargas permitirá ou ordenará a qualquer motorista a seu serviço, ainda que subcontratado, que conduza veículo referido no caput sem a observância do disposto no § 5o.

Tempo de espera
Comanda o § 8º, do art. 235-C: São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.
§ 8o São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias
Tem-se, pois, que o tempo de espera firma sede no caso de transporte de carga, naqueles casos em que o motorista fica aguardando para carregar ou descarregar o veículo no embarcador ou naquelas paradas destinadas à fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias da mercadoria transportada, hipótese em que o tempo não será computado como horas extras. O tempo será pago como indenização (§ 9º, do art. 235-C).
Preceitua o § 9º: “As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)”.

O § 4º e 5º, do art.235-E dispõem:
“§ 4º O motorista fora da base da empresa que fica com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida a permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerada de espera”.

“§ 5º Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9o do art. 235-C”.
Considera-se viagem de longa distância, quando o motorista fica fora da base territorial da empresa, por mais de 24 horas (art. 235-D)
Verifica-se tratamento diferenciado em relação ao “período de espera” previsto no § 4º e no § 5º, do art. 235-E. Somente no caso do § 5º (§ 8º, do art. 235-C), o período será pago como indenização, conceituação legal que elimina qualquer possibilidade de incidência nas verbas salariais. Vê-se a similitude entre o art. 9º, do art. 234-C e 5º, do art. 235-E na viagem de longa distância.
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§ 3o Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.
A Lei repete em parte a CLT: “Art. 6. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso”. O art. 67 dispõe que: “Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte”. Nesse mesmo sentido dispõe a Lei 605/1949. O § 3º sob comento não exige que o descanso semanal recaia no domingo ou pelo menos em um domingo do mês. A conclusão imediata seria pela aplicação do art. 66 na parte que a lei não excepcionou, isto, deverá haver descanso aos domingos, ressalvada a exceção legal. A lei traz como novidade o descanso semanal de 35 horas.
A lei cuida de jornada peculiar às necessidades do motorista profissional, face à espécie de trabalho que realizada, procurando preservar a higidez física do trabalhador, a eliminação das toxinas acumuladas em razão do trabalho desgastante, de constante atenção e de perigo.
O trabalho do motorista, como vimos até aqui, é prenhe de peculiaridades. O transporte de passageiros ou de cargas não para e é efetuado inclusive aos domingos. Disso resulta que a própria realidade que envolve a profissão de caminhoneiro impede o cumprimento das normas preceptivas do art. 67, in fine!. Esse fato deveria ter sido posto expressamente no parágrafo. A ausência de menção expressa da exceção remete à aplicação do art. 67,da CLT na sua inteireza. Tenha-se em conta que, na atualidade, a profissão de motorista profissional não é mais reduto reservado somente aos homens, posto existirem mulheres caminhoneiras de cargas e de passageiros. Assim, o descanso semanal previsto no art. 385, da CLT deverá recair no domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço. Exige a lei (art. 386, da CLT) que haja uma escala de revezamento, onde o descanso seja, pelo menor, quinzenal.
A ausência da exceção no § 3º sob comento certamente dará ensejo a divergência interpretativa.

§ 4o As horas consideradas extraordinárias serão pagas com acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho
O parágrafo tem finalidade didática ao remeter para a Constituição Federal a à norma coletiva. A Carta Política fixa o mínimo de 50%, não impedindo que, por meio de norma coletiva, esse percentual seja mais elevado.
§ 5o À hora de trabalho noturno aplica-se o disposto no art. 73 desta Consolidação.
Esse parágrafo também é ocioso, pois bastaria que o artigo 2º remetesse à CLT todos os demais direitos e deveres não contemplados nesta lei. A hora noturna, nos termos do art.73, será de 52 minutos e 30 segundos e o adicional será de 20% sobre a hora normal. Considera-se hora noturna o trabalho executado no período de 22 às 5 horas do dia seguinte.
§ 6o O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposições previstas nesta Consolidação.
Pela jurisprudência fixada pela Súmula 85, item I, “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo ou convenção coletiva.” Embora o parágrafo sob comento não mencione o acordo individual entre as partes é de ser aplicada a Súmula 85, permitindo-se, assim, o acordo individual entre o empregado e o empregador, não existe razão para a exceção. A compensação não tem aplicação, quando de cuidar de “banco de horas” (item 5, da Súmula 85). Vale dizer, na hipótese, a compensação deverá ser feita por norma coletiva.
§ 7o (VETADO).
§ 8o São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.
Como vimos nos comentários do § 2º, o tempo de espera é indenizado nas viagens consideradas de longo percurso.
Vejamos
“§ 4º (art. 3º) O motorista fora da base da empresa que fica com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida a permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerada de espera”.

“§ 5º (art. 3º) Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9o do art. 235-C”.
Preceitua o § 9º: “As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)”.
Verifica-se tratamento diferenciado em relação ao “período de espera” previsto no § 4º e no § 5º, do art. 235-E. Somente no caso do § 5º (§ 8º, do art. 235-C), o período será pago como indenização, conceituação legal que elimina qualquer possibilidade de incidência nas verbas salariais. Vê-se a similitude entre o art. 9º, do art. 234-C e 5º, do art. 235-E na viagem de longa distância.
O parágrafo 9º dever ser interpretado em consonância com o § 8º, comentado retro.
O período de parada, que ultrapassar a jornada normal (§ 8º), é considerado “tempo de espera”, não considerado à disposição do empregador (art. 4º, da CLT). Por isso, será indenizado, conceituação legal que não permite a incidência sobre as demais verbas salariais. Essa é uma peculiaridade da profissão de motorista profissional. Do ponto de vista isonômico, não vemos razão para esse tratamento diferenciado para o motorista, mormente com o veto presidencial ao não considerar como “profissão diferenciada.”
O motorista parado com permanência no local (v. § 4º) está desenganadamente à disposição do empregador, na qualidade de guardião do veículo e da carga. Não é um terceiro prestando um trabalho alheatório ao empregador, mas empregado em efetivo trabalho. O trabalho prestado não é somente aquele em que o motorista está rodando, mas também aquele em que tem de parar por qualquer circunstância, pois isso compõe as peculiaridades do desenvolvimento do trabalho.
O legislador substituiu as horas extras por “tempo de espera”. Nesse malabarismo, reduziu o percentual constitucional de 50% para 30%. A lei é injusta e fere o princípio de isonomia. Usa de artifício para burlar a Constituição. Se o período de espera for num domingo, o prejuízo será ainda maior. Some-se a isso, repita-se, que a indenização, por não ser verba salarial, não incidirá sobre demais verbas, diferente, pois, das horas extras. A doutrina e a jurisprudência certamente darão interpretação razoável.

Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados:
São consideradas viagens de longa distância, quando o motorista permanecer fora da base da empresa por mais de 24 horas.
I – intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção.
Ver art. 67-A acrescentado pela Lei 12.619/2012 ao Capítulo –III-A – Da condução de veículos por motoristas profissionais:
Art. 67-A. É vedado ao motorista profissional, no exercício de sua profissão e na condução de veículo mencionado no inciso II do art. 105 deste Código, dirigir por mais de 4 (quatro) horas ininterruptas.

Eis aqui mais uma peculiaridade prevista na lei, o intervalo de 30 minutos a cada 4 horas de tempo ininterrupto de direção. O que o legislador quis dizer e não disse claramente é que as 4 horas devem ter sido de trabalho ininterrupto. O vocábulo “tempo” não é sinônimo de “trabalho”. O motorista poderá permanecer pelo tempo de 4 horas na direção do veículo, sem rodar. O raciocínio não é cerebrino. A lei deve ser clara e não dar margem a tergiversações. O fracionamento do intervalo de 30 minutos pode ser feito e deverá obedecer a uma proporcionalidade, quando o tempo for inferior a 4 horas de trabalho. O gozo do benefício de 30 minutos de descanso somente poderá ser usufruído com o veículo parado ou, no caso, de existirem dois motoristas que se revezam durante a viagem.
II – intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I.
O intervalo de 30 minutos para descanso tem por finalidade conservar a higidez do trabalhador e possibilitar a liberação de toxinas, posto que o trabalho durante 4 horas no volante exige atenção absoluta. A finalidade é, pois, medicinal. A possibilidade de o intervalo de 30 minutos coincidir com o intervalo para refeição deve ser evitada, pois neutralizaria o benefício previsto no inciso I. Se coincidir, deverá ser remunerado.
III – repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em dupla de motoristas prevista no § 6o do art. 235-E.
Ver art. 67-A, § 4º, da Lei 9.503/1997(CNT), cf. Lei 12.519/2012.
§ 4o Entende-se como tempo de direção ou de condução de veículo apenas o período em que o condutor estiver efetivamente ao volante de um veículo em curso entre a origem e o seu destino, respeitado o disposto no § 1o, sendo-lhe facultado descansar no interior do próprio veículo, desde que este seja dotado de locais apropriados para a natureza e a duração do descanso exigido.

Dispõe o § 6º: “Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal.”
A exemplo do período de “espera”, o período denominado de “reserva” também será indenizado com o percentual de 30% da hora normal. Isso significa que o valor pago, por ter natureza indenizatória, não incidirá sobre demais verbas salariais. Vale aqui os mesmos comentários feitos no § 9º, do art. 235-C.
O repouso diário do motorista deverá ser gozado obrigatoriamente com o veículo parado. Poderá usufruir do descanso em cabine leito do próprio veículo, em alojamento fornecido pelo empregador, do contratante, do embarcador ou do destinatário, ou, ainda, em hotel cujo ressarcimento caberá ao empregador. Se a viagem for feita por dupla de motoristas, o repouso poderá ser feito com o veículo em movimento.
Art. 235-E. Ao transporte rodoviário de cargas em longa distância, além do previsto no art. 235-D, serão aplicadas regras conforme a especificidade da operação de transporte realizada.
O transporte rodoviário de carga em longa distância, dependendo da região para onde será levada a carga, da conservação ou não das estradas que serão percorridas, do tipo de carga transportada, poderá o empregador criar regras específicas que possibilitem o transporte e a entrega da carga em tempo oportuno e com segurança, sem prejuízo do que está previsto no art. 235-D.
§ 1o Nas viagens com duração superior a 1 (uma) semana, o descanso semanal será de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou fração semanal trabalhada, e seu gozo ocorrerá no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou em seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso.
O parágrafo vincula-se ao caput que trata de viagem de “longa distância”. O fato de o parágrafo usar o vocábulo “duração”, para concordar com “duração superior a 1 (uma) semana…” em nada modifica a situação. Viagem de longa distância certamente é aquela que terá uma duração maior do que as viagens comuns. O § 5º usa a locução “longa distância e duração” para definir “tempo de espera”. Comentários serão feitos na oportunidade própria.
Este tipo de viagem se dá somente para o transporte de carga. Se a duração da viagem for superior a 1(uma) semana, o descanso semanal será de 36 horas por semana trabalhada. Interessante notar que esse tipo de viagem deverá ter a duração superior a uma semana. O gozo do descanso será oportunizado no retorno do motorista à base da empresa (matriz ou filial) ou em seu domicilio. Ressalva a lei a hipótese em que a empresa oferecer condições adequadas para o gozo efetivo do descanso. A locução “base da empresa” deve ser entendida o endereço onde está encravado o fundo de comércio, que poderá ser a matriz ou a filial.
§ 2o (VETADO).
§ 3o É permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 (trinta) horas mais 6 (seis) horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um período de repouso diário.
Este parágrafo, que permite o parcelamento do descanso, poderia fazer parte da redação final do parágrafo 1º, já que cuida do mesmo tema.
§ 4o O motorista fora da base da empresa que ficar com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerado de espera.
Neste parágrafo, aplica-se a mesma regra prevista nos §§ 8º e 9º, do art. 235-C em caso em que o veículo fica parado, sem especificar o motivo. Todavia, o veículo fora da base da empresa estará, sempre, na custódia do motorista que é o guardião do veículo e da carga. Assim, se o veículo quebrou e foi levado a uma oficina mecânica, o motorista deverá ali permanecer. Se houve uma batida na estrada, ele terá de ali permanecer, se houve queda de barreira na estrada impedindo o trânsito, a sua permanência será obrigatória. A ausência do motorista em qualquer circunstância seria fatal com possibilidade de saqueamento da carga. O parágrafo diz expressamente que “o tempo excedente à jornada será considerado de espera”. Mas diferente do art. 8º, do art. 235-C, não diz: “não sendo computadas como horas extraordinárias.” Logo, neste caso, fará jus às horas extras e, contemplado como “período de espera”, será também indenizado com 30% (§ 9º, do art. 235-C).
O parágrafo é enigmático, posto que mal elaborado. Por exemplo, usa da locução “motorista fora da base da empresa”, quando o caput trata de “carga de longa distância”. Pergunta que se faz: é possível viagem de longa distância sem que o motorista esteja fora da base da empresa? A expressão “longa distância” já contém no seu núcleo informativo o afastamento da base da empresa. É uma questão de lógica dedutiva de que fala Aristóteles, segundo o qual existem três tipos de raciocínio: indutivo, abdutivo e dedutivo, de aplicação na prática diária.
§ 5o Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneiras de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9o do art. 235-C.
O parágrafo trata especialmente de “viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneiras de fronteira”. Nesse caso, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como “tempo de espera” e será indenizado na forma do § 9º, do art. 235-C, isto é, o tempo de espera será indenizado com 30%.
Interessante notar que também aqui não se faz menção ao § 8º, do art. 235-C. Isso é importante verificar, uma vez que esse parágrafo proíbe expressamente o pagamento de horas extraordinárias, com a expressão: “não sendo computadas como horas extraordinárias”. No caso do § 5º, não existe a proibição. Logo haverá o pagamento de horas extras e da indenização do § 9º, pelo “tempo de espera.”
A expressão utilizada no parágrafo “viagem de longa distância e duração” tem-se-na como pleonasmo vicioso. Também aqui é uma questão de lógica formal: no núcleo de “longa distância” está contido o raciocínio de “duração”. Uma viagem de longa distância sempre será de longa duração.
§ 6o Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal.
Este parágrafo cuida daqueles casos de “cabine dupla”, ou seja, quando a viagem é feita por dois motoristas. Neste caso, haverá revezamento de motoristas durante a viagem. O período de descanso é feito durante a viagem, com o veículo em movimento. Por isso, esse tempo de descanso com o veículo vencendo a estrada será considerado “tempo de reserva” e será indenizado com o adicional de 30%, nos termos do § 9º, do art. 235-C. Repita-se que o valor indenizado não tem natureza jurídica salarial e, portanto, não incide em outras verbas salariais.

§ 7o É garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso diário mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado.
A Lei garante ao motorista que trabalha em regime de revezamento o repouso diário mínimo de seis horas consecutivas fora do veículo, em alojamento externo. Os veículos normalmente possuem cabine leito. Nesse caso, o descanso poderá ser feito dentro da cabine, mas o veículo deverá estar parado. O descanso mínimo de seis horas tem finalidade medicinal. O motorista deverá estar com o corpo e a mente descansados para enfrentar o trabalho monótono de trafegar pelas estradas, enfrentar o congestionamento, as intempéries, sem perder a calma e o discernimento necessário para enfrentar tudo isso e fazer a entrega em bom termo.
Interessante notar que existe aqui uma proteção estrábica do empregador, que não estará obrigado a pagar a indenização de 30% prevista no § 9º, do art. 235-C. Todavia, quando em viagem, descansando em alojamento ou na cabine do veículo, os motoristas continuam com a custódia do veículo e da carga.
Nota-se que o parágrafo sob comento afronta o art. 66, da CLT que fixa o período de descanso em 11 (onze) horas entre uma jornada e outra. Tem-se, assim, que a lei está concedendo apenas parte do descanso com o veículo parado. As restantes cinco horas serão gozadas com o veículo em movimento. Logo, esse tempo usufruído com o veículo em movimento será considerado “tempo de reserva” nos termos do § 6º, retro e deverá ser indenizado com o adicional de 30%.
Tem aplicação também o § 11, do art. 235-E: “Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio onde ele siga embarcado, e que a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário previsto no § 3o do art. 235-C, esse tempo não será considerado como jornada de trabalho, a não ser o tempo restante, que será considerado de espera.” Ver § 9º, do art. 235-C.
§ 8o (VETADO).
§ 9o Em caso de força maior, devidamente comprovado, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional poderá ser elevada pelo tempo necessário para sair da situação extraordinária e chegar a um local seguro ou ao seu destino.
Ver art. 67-A, § 2ª da Lei 9.503/1997 (CDC), cf. Lei 12.619/2012.
§ 2o Em situações excepcionais de inobservância justificada do tempo de direção estabelecido no caput e desde que não comprometa a segurança rodoviária, o tempo de direção poderá ser prorrogado por até 1 (uma) hora, de modo a permitir que o condutor, o veículo e sua carga cheguem a lugar que ofereça a segurança e o atendimento demandados.

Diz-se força maior o acontecimento inopinado e inevitável, previsível ou não, produzido pela força da natureza ou humana, a que não se pode resistir. Diz-se caso fortuito o acontecimento possível, estranho à ação e à vontade humana, de efeito previsível ou imprevisível, porém sempre inevitável e irresistível. São exemplos: enchente, tempestade, naufrágio, terremoto, enfermidade, morte natural, etc). Fizemos essa digressão para mostrar que o parágrafo deveria incluir também o caso fortuito.
Nesses casos, de força maior e de caso fortuito, não haverá tempo fixado para a permanência do motorista e a duração da jornada de trabalho será elevada pelo tempo necessário para sair da situação de anormalidade e até conduzir o veículo e a carga a um local seguro e depois prosseguir rumo ao destino da carga. O motorista permanece com a custódia do veículo e da carga, obrigação prevista no inciso IV, do art. 235-B: “zelar pela carga transportada e pelo veículo.”
Interessante notar que o legislador da Lei Especial (12.619/2012) nada falou sobre as horas excedentes da jornada. Mas há que se levar em conta que, embora o trabalhador tenha a obrigação de permanecer junto do veículo e da carga por tempo indeterminado, até que o veículo possa ser transportado para um lugar seguro de tal modo que possa, depois, prosseguir com a viagem, não see pode relegar ao oblívio que o risco do empreendimento é do empregador. É ele quem usufrui dos lucros do empreendimento. Por isso, aplica-se o parágrafo 2º, do art. 61, da CLT, isto é, “Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal.” Entretanto, levando em conta a peculiaridade do trabalho desenvolvido pelo motorista profissional, mormente em viagem de longa distância, o tempo a disposição por exigência de acontecimento selado como “força maior ou caso fortuito” será considerada como “tempo de espera”, indenizada com adicional de 30%, nos termos do § 9º, do art. 235-C.
A impressão que fica é a de que o legislador teve a intenção de não remunerar o motorista em caso de força maior ou de caso fortuito. Se essa foi a intenção, esta se desprestigia ao ter de render mesuras perante a interpretação sistemática, em especial, o art. 61, da CLT. Nenhum trabalhador poderá deixar de receber a paga pelas horas trabalhadas ou à disposição do empregador (art. 4º, da CLT). Esta interpretação é inarredável face à omissão do legislador. A lei ao ser publicada passa a ter vida própria. Prevalece a mens legis, não a mens legislatoris.
§ 10. Não será considerado como jornada de trabalho nem ensejará o pagamento de qualquer remuneração o período em que o motorista ou o ajudante ficarem espontaneamente no veículo usufruindo do intervalo de repouso diário ou durante o gozo de seus intervalos intrajornadas.
O parágrafo menciona motorista ou ajudante. Não é comum o motorista encetar viagem acompanhado de ajudante, pois é menos oneroso que a descarga seja efetuada no local de entrega por trabalhadores da própria empresa que está recebendo a carga e, se a descarga for ônus da transportadora, que seja feita por terceiro contratado no local da descarga. Fica claro que os intervalos de repouso diário ou durante o gozo de intervalos intrajornadas não serão remunerados, anda que, por vontade própria, permaneçam no veículo. Dá-se aqui o tratamento de empregado comum, quando o próprio legislador enquadrara o motorista profissional como “categoria diferenciada”, objeto de veto. A incoerência do legislador é patente, quando o inciso IV, do art. 235-B dispõe como dever do motorista “zelar pela carga transportada e pelo veículo.” Isso significa que o descumprimento será razão para dispensa por justo motivo. Por questão de honestidade intelectual, informamos que referidos períodos não se enquadram como “tempo de espera ou de reserva.” Mas deveria haver uma paga pela responsabilidade constante.
§ 11. Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio aonde ele siga embarcado, e que a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário previsto no § 3o do art. 235-C, esse tempo não será considerado como jornada de trabalho, a não ser o tempo restante, que será considerado de espera.

Trata-se de caso em que o motorista seja obrigado a acompanhar o veículo transportado por embarcação e que esta disponha de alojamento para o gozo de intervalo de repouso diário (§ 3º, do art. 235-C). O tempo de repouso diário não será considerado à disposição da empresa (art. 4º, da CLT) ou jornada de trabalho. Se houver tempo restante, este será considerado “tempo de espera” e será indenizado com adicional de 30%, nos termos do § 9º, do art 235-C

§ 12. Aplica-se o disposto no § 6o deste artigo ao transporte de passageiros de longa distância em regime de revezamento.
O parágrafo trata especialmente de passageiros de longa distância em regime de revezamento, também conhecido como “cabine dupla”. Remetemos aos comentários do parágrafo 6º.
Art. 235-F. Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista, em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique.
A previsão de jornada de trabalho de 12×36 será admitida desde que em razão da especificidade do transporte, da sozonalidade ou de características que justifique a exceção, mas desde que levada a efeito mediante acordo coletivo ou convenção coletiva. Essa possibilidade não está prevista para o empregado comum. A doutrina e a jurisprudência admitem o trabalho de 12×36 para certas categorias em plantões médicos e de enfermeiros (área médica) vigilante (área de segurança). Essa jornada atípica permite ao trabalhador trabalhar em mais de um emprego e é isso que acontece na prática. A exceção está prevista na Lei 11.901/2009 (Bombeiros).
Não se deve perder de vista que não basta a negociação coletiva para a fixação da jornada de 12×36. A lei exige especificidade, que poderá ser o transporte com veículo munido de sistema de refrigeração para o transporte de cargas perecíveis. Sazonidade, quando se trata de transporte de produtos em plena colheita e que a demora no transporte poderá causar prejuízos. Outras características que justifiquem a exceção. Nesta exigência genérica, abre-se a possibilidade de enquadramento de outras situações, como a inspeção do veículo a cada viagem, etc. É importante constar do acordo coletivo ou da convenção coletiva que a jornada pactuada atende a uma dessas exigências. Se isso não ocorrer, a norma coletiva poderá ser objeto de nulidade.

Art. 235-G. É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação.
O legislador teve por objetivo coibir que a empresa transportadora, mediante o pagamento de um “plus”, obrigue o motorista a fazer a viagem em menor tempo. O incentivo de cumprir a entrega em tempo menor certamente obrigará o motorista ao uso de droga bloqueadora do sono para que possa viajar por quinze ou dezoito horas sem parar
Desse modo, o motorista, para cumprir o tempo de entrega, terá de ingerir, durante toda a viagem, uma droga, chamada Desobesi-M (conhecido entre os profissionais do volante como “Arrebite”). Com a redução do sono e do apetite, certamente se alimentará mal durante a viagem. Tudo isso somado determinará de imediato a diminuição dos reflexos, tornando lentos os movimentos e o raciocínio, compondo quadro propício a acidentes.
Embora louvável a intenção do legislador, esqueceu do principal. Fez a proibição sem criar as conseqüências pela desobediência. Sabemos que é cultura brasileira de somente cumprir a lei quando pesar no bolso. Deveria ser instituída multa específica, levando em conta os prejuízos que o desrespeito à lei poderá causar, não só com perda material, mas também com perda de vida, deixando ao desamparado famílias inteiras. Da omissão, resta a aplicação genérica do art. 351, da CLT

Art. 235-H. Outras condições específicas de trabalho do motorista profissional, desde que não prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador, incluindo jornadas especiais, remuneração, benefícios, atividades acessórias e demais elementos integrantes da relação de emprego, poderão ser previstas em convenções e acordos coletivos de trabalho, observadas as demais disposições desta Consolidação.”
Este artigo é evidentemente ocioso. O art. 235-H, ao falar da proibição, tem como consequência a ausência de proibição para outras condições que não sejam prejudiciais à saúde e a segurança do motorista (deveria incluir terceiros). De resto, condições benéficas não necessitam obrigatoriamente que sejam acordadas por meio de norma coletiva. O artigo teria sentido se o legislador houvesse exemplificado as hipóteses de forma taxativa ou mesmo exemplificativa. São hipóteses benéficas: bonificação semestral ou anual para aquele motorista que durante o período não for multado, não se envolver em acidente sobre o qual tenha culpa, não ultrapassar a velocidade legal de tráfego. Receber prêmio trimestral por não haver faltado ao trabalho. Tendo em conta a omissão legislativa do artigo sob comento, a verificação da natureza do benefício, se benéfico ou não, se poderá ou não causar transtornos à saúde e à segurança do trabalho, será feita pelo juiz da causa. Tenha-se em mente que aquilo que pode ser prejudicial à saúde ou à segurança do motorista, poderá também ter conseqüências contra terceiro. Suponha o incentivo de a empresa permitir ao motorista que ingira bebida alcoólica antes ou durante as refeições. As conseqüências deletérias não se voltam apenas contra o trabalhador, mas podem estender os prejuízos a terceiros. Em acontecendo, a responsabilidade civil por danos materiais e, eventualmente, danos morais é do empregador (culpa in vigilando e in procedento).
Art. 9o As condições sanitárias e de conforto nos locais de espera dos motoristas de transporte de cargas em pátios do transportador de carga, embarcador, consignatário de cargas, operador de terminais de carga, operador intermodal de cargas ou agente de cargas, aduanas, portos marítimos, fluviais e secos e locais para repouso e descanso, para os motoristas de transporte de passageiros em rodoviárias, pontos de parada, de apoio, alojamentos, refeitórios das empresas ou de terceiros terão que obedecer ao disposto nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, dentre outras.
Diz a lei que nos pontos de parada, de apoio, alojamentos, refeitórios das empresas ou de terceiros terão que obedecer ao disposto nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, dentre outras. As exigências são de higiene e de conforto para o devido repouso, quer sejam as paradas de apoio da empresa ou fornecidas por terceiro. O alojamento não poderá ser em local onde haja barulho que impeça o descanso do motorista e não permita o sono regular. As refeições servidas deverão de ser de valor nutritivo razoável. Tudo isso é de responsabilidade do empregador. Na verdade, por absoluta falta de fiscalização do poder público, é mais ou menos comum encontrarem-se locais que não atendem à mínima exigência de higiene.

Motorista profissional – Acertos e Desacertos da Lei 12.619, de 30 de abril de 2012.

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e São Paulo. Consultoria. Pareceres. E-mail: frama@uol.com.br Site: franciscoantoniooliveira.adv.br Blog: franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

1. Objeto – A Lei 12.629/2012 dispõe sobre o exercício da profissão de motorista; altera a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nºs 9.503, de 23 de setembro de 1997, 10.233, de 5 de junho de 2001, 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e 12.023, de 37 de agosto de 2009, para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional; e dá outras providências.

2. Da profissão de motorista
Art. 1o É livre o exercício da profissão de motorista profissional, atendidas as condições e qualificações profissionais estabelecidas nesta Lei.
Parágrafo único. Integram a categoria profissional de que trata esta Lei os motoristas profissionais de veículos automotores cuja condução exija formação profissional e que exerçam a atividade mediante vínculo empregatício, nas seguintes atividades ou categorias econômicas:
I – transporte rodoviário de passageiros;
II – transporte rodoviário de cargas;
III – (VETADO);
IV – (VETADO).
A lei cuida especialmente da profissão de motorista profissional, isto é, daquele trabalhador que escolheu a condução de veículos como profissão. Bifurca-se a profissão em transporte rodoviário de passageiros e em transporte rodoviário de cargas. No primeiro, a execução se dá pela utilização de ônibus, micro-ônibus, vãs etc, enquanto no segundo, a execução se dá por meio de caminhões das mais variadas espécies, de grande, de média ou de pequena tonelagem. Para o desempenho da profissão, o profissional deverá obedecer ao principal requisito, qual seja, o de possuir Carteira Nacional de Habilitação.

O objeto da lei está fulcrado, especialmente, no profissional motorista que possui relação de emprego. Tem-se, assim, que a lei direciona para uma espécie do gênero “motorista profissional”. Existe, aí, uma linha divisória clara, já que a lei não abrange o motorista profissional autônomo. A esta parte, pode-se citar como exemplo o motorista autônomo, regulamentado pela Lei 12.468, de 26.08.2011. A lei cuida, pois, do motorista profissional devidamente habilitado, atendidas todas as exigências do Código Nacional de Trânsito para as categorias “D e E” .previstas nos arts. 145 e 146. A habilitação profissional pressupõe que o habilitado é maior de vinte e um ano (art. 146), sabe ler e escrever, possui carteira de identidade ou documento equivalente, ser penalmente imputável (art. 140), ter aptidão física e mental (art. 147). A nova lei neutralizou o inciso III, do art. 145, que passou a ter a seguinte redação: “ Parágrafo único. A participação em curso especializado previsto no inciso IV independe da observância do disposto no inciso III.” (NR) Ver Resoluções: nºs 51, e 57, ambas de 21.05.1998, ambas do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN).
Embora do ponto de vista legal o preenchimento dos requisitos transforme o indivíduo em motorista profissional e lhe dê o direito de a receber a Carteira Nacional de Habilitação, a empresa contratante poderá e deverá testar outros requisitos: tempo de profissão, temperamento, carta de bons antecedentes na profissão, obediência às regras de trânsito, multas recebidas, pontos na certeira, etc. As grandes empresas de transportes coletivos e de carga possuem cursos com número determinado de horas, com avaliação no final, contratando apenas aqueles que atenderam às exigências. A contratação de um profissional equilibrado e obediente às leis são fatores que pesam na contratação. A avaliação antecipada é prudente e necessária. Basta que se saiba que a empresa empregadora será a responsável civilmente pelos danos que o empregado motorista vier causar a terceiros (art. 186, do Código Civil), incorrendo a empresa contratante em culpa in eligendo e in vigilando.
3. Dos direitos dos motoristas profissionais
Art. 2o São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal:

O art. 2º indica expressamente os direitos sociais previstos na Constituição Federal. A indicação é ociosa face ao que dispõem os arts. 6º e 7º da Lei Maior. Tem aplicação também os direitos previstos na CLT somados àqueles que a nova lei acrescenta.

I – ter acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento profissional, em cooperação com o poder público.
Havendo programas de formação e de aperfeiçoamento profissional gratuito, em cooperação com o poder público, o empregado poderá ter acesso. Nesse caso, o empregador deverá oportunizar a freqüência, com a dispensa do empregado naquelas horas necessárias à participação. A cooperação com o poder público poderá ser levada a efeito com o sindicato da categoria. A formação profissional, entretanto, não deve ficar na dependência da existência desses programas que poderão não se concretizar. Por isso, em havendo cursos com esse objetivo, ainda que pago, será sempre do interesse do empregado e do empregador. O pagamento na hipótese deverá ser objeto de norma coletiva, já que a lei não tratou do tema. Nada impede que, nesses casos, o empregador assuma o ônus, uma vez que o esmero na qualificação profissional do empregado deita reflexos positivos imediatos no trabalho realizado.

II – contar, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, com atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os acometam, consoante levantamento oficial, respeitado o disposto no art. 162 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
O inciso garante, pelo Sistema Único de Saúde –SUS, o atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os acometem, consoante levantamento oficial. Ressalva o respeito ao art. 162, da CLT

O legislador desviou dos direitos trabalhistas e legislou sobre matéria evidentemente previdenciária que deveria ser tratada no programa de atendimento do SUS. De resto, não se cuida de direito pertencente somente ao motorista profissional, mas a todos os trabalhadores.

III – não responder perante o empregador por prejuízo patrimonial decorrente da ação de terceiro, ressalvado o dolo ou a desídia do motorista, nesses casos mediante comprovação, no cumprimento de suas funções.
A profissão de motorista profissional, em especial dos motoristas condutores de caminhões de cargas, é de constante risco, já que dezenas de cargas são roubadas e o motorista mantido em cárcere privado. Falar que não responde em tais casos seria repetir o óbvio. Evidente que provada a participação dolosa do motorista, ele irá responder civil e criminalmente. Já no caso de culpa, por desídia, deverá constar de contrato entre as partes e ser cabalmente provada. Na nossa prática judicante, julgamos um caso em que o motorista estacionou o caminhão na zona do meretrício e lá ficou toda a noite. É um caso claro de desídia. Há que haver rigor na apuração do ato desidioso. O art. 462, § 1º, da CLT é um norte a ser seguido.
IV – receber proteção do Estado contra ações criminosas que lhes sejam dirigidas no efetivo exercício da profissão.

O inciso é ocioso. Todo indivíduo tem direito à proteção do Estado. Não é somente o motorista profissional que seria o titular dessa prerrogativa. Todos têm o direito à proteção do Estado contra atos e ações criminosas, não só no exercício da profissão, mas também na sua vida privada. Todos têm o direito de ir e vir, sem ser molestado, garantido pelo Estado. O profissional da estrada, que viaja, solitariamente, na maior parte das vezes, está mais exposto a atos criminosos de roubo de carga e seqüestro e até mesmo morte do condutor. O artigo deveria dar ênfase à necessidade de um maior envolvimento policial rodoviário, com o aumento do efetivo e a fiscalização intensa e constante. O inciso traduz a letra romântica da lei. O aumento do contingente policial para suprir o efetivo nas estradas custa dinheiro. Embora a roubalheira aumente a cada dia, os governadores reclamam da falta de dinheiro, até mesmo para não pagar condignamente aqueles policiais que já fazem parte do efetivo.

V – jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que se poderá valer de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

Ver abaixo art.67-C e parágrafo único da Lei 9.503/1997 (CTB), cr.Lei 12.619;2012.
Art. 67-C. O motorista profissional na condição de condutor é responsável por controlar o tempo de condução estipulado no art. 67-A, com vistas na sua estrita observância.
Parágrafo único. O condutor do veículo responderá pela não observância dos períodos de descanso estabelecidos no art. 67-A, ficando sujeito às penalidades daí decorrentes, previstas neste Código.

O controle de jornada do motorista em viagem sempre foi e continua sendo um problema. As rotas de viagem nem sempre são cumpridas, face a acontecimentos imprevisíveis que soem acontecer. Quando as viagens permitem a saída e o retorno ao local de saída no mesmo dia, não há maiores problemas. O problema surge naqueles casos em que a viagem se estende por mais de um dia e, às vezes, por semanas. O tacógrafo pode ser utilizado como meio relativo de controle de jornada.

Parágrafo único. Aos profissionais motoristas empregados referidos nesta Lei é assegurado o benefício de seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
A profissão de motorista profissional é dotada de peculiaridades que o diferenciam de outros profissionais. Como regra, excepcionado o motorista de ônibus urbano, o profissional quer de transporte de carga, quer de transporte de passageiro passam a maior parte do tempo na estrada, convivendo pouco com os seus familiares e com o círculo de amizades. O trabalho desenvolvido nas estradas, dada a grande movimentação de veículos, exige atenção constante e um certo rigor no comportamento, principalmente não ingerindo bebida alcoólica para que não sejam afrouxados os freios inibidores do bom senso. Em suma, o profissional do volante na estrada corre perigo constante, quer por defeitos que podem ocorrer no veículo, quer pela falta de cuidados dos demais transeuntes da estrada. Agiu bem o legislador ao tornar obrigatório a ônus da empresa o “seguro obrigatório”, destinado à cobertura de riscos pessoais inerentes às atividades do profissional. Previu o valor mínimo de dez (10) vezes o pico salarial da categoria ou em valor superior fixado por meio de convenção coletiva ou de acordo coletivo. Entretanto, não podemos deixar de criticar a timidez na fixação do valor. O seguro deveria ser escalonado para caso de acidentes leves, graves, gravíssimos, impossibilitando parcialmente ou definitivamente o trabalho, e nos casos de morte. O legislador normatizou fora da realidade. Espera-se que os sindicatos, por meio de norma coletiva, tenha maior senso de realidade. O salário da categoria não vai além de dois mil reais, o que significa, pelo mínimo, que a vida valerá por volta de 20 mil reais.

Art. 3o O Capítulo I do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido da seguinte Seção IV-A

Do Serviço do Motorista Profissional
Art. 235-A. Ao serviço executado por motorista profissional aplicam-se os preceitos especiais desta Seção.
O art. 235-A Diz que os preceitos especiais da seção (IV-A) são aplicados ao trabalho executado pelo motorista profissional. Somem-se a isso, as disposições sobre a duração e as condições de trabalho (cap.I) e as normas especiais de tutela do trabalho (tit.III). No artigo seguinte, 235-B, são elencados os deveres do motorista profissional.

Art. 235-B. São deveres do motorista profissional:
I – estar atento às condições de segurança do veículo;
II – conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva;
III – respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso;
IV – zelar pela carga transportada e pelo veículo;
V – colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública;
VI – (VETADO);
VII – submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.
Parágrafo único. A inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.
O art. 3º remete do Capítulo I do Título III da CLT, id est, às “Normas Especiais de Tutela do Trabalho, artigos 224 a 441e acrescentou à CLT os artigos 235-A A 235-H.

I – estar atento às condições de segurança do veículo.
O motorista profissional deve também ser preparado para entender as coisas básicas do motor do veículo que irá conduzir, principalmente, sobre o sistema de freios e de funcionamento do motor. Deve estar atento aos itens que dizem respeito à manutenção do veículo, como a troca de óleo, calibragem dos pneus, revisões periódicas. Na estrada, deve manter velocidade compatível. Deverão as empresas contratantes, antes de colocar o motorista a campo, submetê-lo a curso de aprendizado e orientação sobre o tema. A providência é de interesse da empresa contratante, pois tudo que acontecer por falha mecânica será da sua responsabilidade e de seus sócios, diretores, etc..
II – conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva.
Ver art. 230 da Lei 9.503/1997, inciso XXIII, cf. Lei 12.619/2012, que cuida de infração ao volante.
XXIII – Em desacordo com as condições estabelecidas no art. 67-A, relativamente ao tempo de permanência do condutor ao volante e aos intervalos para descanso, quando se tratar de veículo de transporte de carga ou de passageiros.
Os motoristas devem ser submetidos a cursos periódicos. Deve ser incutida no seu procedimento diário a necessidade de conduzir o veículo com segurança e prudência, observando sempre os princípios de direção defensiva. Isso significa que todo aquele que está na direção de um veículo deve dirigir por si e pelo outro. O motorista deverá estar atento todo o tempo. Não deve distrair-se com uso de celular, com sintonização de rádio. A velocidade deve ser aquela permitida. A perícia no conduzir é requisito que já foi testado, quando lhe foi deferida a possibilidade de retirar a sua Carteira Nacional de Habilitação. Todo e qualquer acontecimento que resultar em imperícia, manobras perigosas que resultarem em acidente com prejuízo do patrimônio de terceiro, serão consideradas culposas. Desses infortúnios resultarão seguramente responsabilidade civil da empresa empregadora e criminal do motorista condutor.
III – respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso.
Todo cidadão é obrigado a respeitar à lei (art. 3º, da LICC). O respeito à legislação de trânsito também deve ser obedecida por todo motorista, seja profissional ou não. Certamente, com maior razão, do motorista profissional, espera-se uma obediência exemplar já que, como regra, são condutores de veículos de maior porte, quer no ramo de transporte de passageiros, quer no ramo de transporte de cargas. A desobediência a regras comezinhas de trânsito podem resultar em acidentes de maior porte com resultados imprevisíveis.
Separamos, didaticamente, os comentários da segunda parte do inciso: “as normas relativas ao tempo de direção e de descanso.”
A exigência elencada como “deveres do motorista profissional” está mal colocada, seguramente fora da realidade, e transmite a impressão de que os senhores congressista desconhecem, por completo, a realidade que vigora no trato entre empresas de transportes e motoristas, principalmente no transporte de cargas. Todo motorista sempre terá interesse em cumprir normas relativas ao tempo de direção e de descanso. Isso é o óbvio. Não precisaria nenhuma lei dizer isso, pois é uma exigência fisiológica. Nenhum ser humano pode ou deve trabalhar além daquilo que pode resistir. Quando isso acontece, o organismo reage negativamente, acumulando toxinas, reduzindo os reflexos normais e propiciando ambiente para o infortúnio.
A exigência deveria ser colocada como dever do empregador. É este, o empregador, que na maioria das vezes desobedece à lei e às normas de segurança ao determinar ao motorista prazo para a entrega de determinada carga, muitas vezes fora do Estado ou até mesmo fora do país. O empregador tem interesse em que a carga chegue em menos tempo do que seria o normal. Essa ordem é dada ao motorista, que poderá se negar a cumprir exigência. O empregador certamente despedirá o motorista, por justo motivo, por haver se negado a cumprir ordem e deixa-o ir para Justiça reclamar os seus direitos. Passados dois ou três anos, o motorista poderá até ganhar a ação, com juros e correção monetária, mas já se espalhou pelo setor que o motorista resiste a ordens do empregador e isso, decerto, dificultará que consiga novo emprego. Diante desse panorama real vigente no setor, a grande maioria dos motoristas que têm família, paga aluguel, tem filhos na escola e prestações na praça aquiescerão ao pedido do patrão. Para cumprir o tempo de entrega, tomará durante a viagem remédio para bloquear o sono (Desobesi-M, mais conhecido entre os profissionais da estrada como “Arrebite”); alimentarse-á de lanches nas pequenas paradas, ainda que tudo isso aumente a possibilidade de acidentes fatais e de conseguir doenças debilitantes. Com essa conduta de inúmeras empresas, quem mais perde é o motorista: a higidez física e a vida. No caso de morte, o legislador criou o seguro obrigatório a ser pago pelo empregador (art. 2º, parágrafo único) fixando o valor mínimo em dez (10) salários da categoria. Se não houver norma coletiva majorando o índice, a vida do caminhoneiro irá variar por volta de 20 mil reais.
O legislador deverá normatizar essa parte como “Deveres do Empregador” e criar uma multa razoável que será dobrada em caso de reincidência, revertendo em benefício do motorista. Na prática, todos sabemos, que a lei somente é obedecida quanto pesa no bolso.

IV – zelar pela carga transportada e pelo veículo.
Ver art. 230 da Lei 9.503/1997, inciso XXIII, cf. Lei 12.619/2012, que cuida de infração ao volante.
XXIII – Em desacordo com as condições estabelecidas no art. 67-A, relativamente ao tempo de permanência do condutor ao volante e aos intervalos para descanso, quando se tratar de veículo de transporte de carga ou de passageiros.

O motorista durante a viagem é uma espécie de guardião do veículo e da carga e deverá zelar pelo patrimônio do patrão que lhe foi confiado. A exigência, obviamente, deve ser entendida em sede de normalidade. Não correrá riscos desnecessários e deverá escolher paradas para refeição e descanso em lugares conhecidos e confiáveis. Se o veículo apresentar defeito, deverá comunicar-se imediatamente com a empresa empregadora e relatar o acontecimento. A empresa decidirá o que deverá ser feito. De conformidade com o art. 103 do Código Nacional de Trânsito, o veículo só poderá transitar pela via quando atendidos os requisitos e condições de segurança estabelecidos pelo CONTRAN. A responsabilidade do motorista somente existirá se agir de forma culposa (art. 462, § 1º, CLT) ou dolosa, devidamente comprovada.

V – colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública.
O inciso é ocioso. Todos os condutores de veículos são obrigados a colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública. Os elementos fiscalizadores têm poderes de polícia e podem determinar a parada do veículo sempre houver por bem necessário. Poderão prender o veículo que não esteja em condição de trafegar e conduzir o motorista à delegacia, se estive embriagado ou sem condição de direção. Em suma, a cooperação no trânsito é devida a todo e qualquer condutor de veículo, não somente ao motorista profissional.
VI – (VETADO);
VII – submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.
A preocupação com o empregado motorista deve ser um constante. O empregador deve ter nos seus quadros profissionais confiáveis. O motorista na estrada representa o próprio empregador e é o guardião do veículo e da carga transportada, devendo, para tanto, agir e comportar-se sempre de modo que a entrega da carga e o transporte das pessoas sejam feitos com a maior segurança. A exigência de que o motorista se submeta a teste e a programa de controle de uso de drogas e de bebida alcoólica traduz iniciativa positiva. O empregado usuário de droga ou que ingere bebida alcoólica deve ser encarado como portador de doença e deve ser submetido a tratamento. Tenha-se em mente que o motorista viciado em droga ou álcool tem os freios inibitórios da moral afrouxados. Não são confiáveis. A direção de um veículo nas mãos de uma pessoa sem o completo domínio de suas faculdades físicas e mentais certamente desaguará no infortúnio, com conseqüências imprevisíveis sobre o patrimônio e vida das pessoas. Disso tudo, resultará em responsabilidade civil do empregador e criminal do motorista. A ciência do empregado, na parte in fine do inciso, significa a sua aquiesciência ao teste e ao controle.

Parágrafo único. A inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.
O legislador, ao falar apenas em “infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei”, deixou ao empregador a tipificação da pena de conformidade com o jus variandi o que será feito em conformidade com a monta dos prejuízos e dos resultados deletérios a que o motorista tenha dado causa. A negativa poderá tipificar justo motivo para a dispensa.

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.
De conformidade com o inciso XIII, do art. 7º da Constituição Federal a duração do trabalho normal não poderá ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horário e a redução de jornada mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Verifica-se que a Constituição fixa a jornada de trabalho em oito horas e quarenta e quatro horas semanais, mas deixa para o acordo coletivo ou à convenção coletiva a possibilidade de compensação de horário e a redução de jornada por meio de convenção ou de acordo coletivos. Frise-se que a Constituição Federal permitiu expressamente apenas a redução da jornada de trabalho. Por isso, está excluído o aumento da jornada.
O art. 235-C, caput, sob comento, diz que a jornada de trabalho será aquela prevista na Constituição Federal (v. inciso XIII, do art. 7º) ou poderá ser estabelecida “mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho”. Isso significa que, pela lei, a jornada poderá ser majorada ou reduzida, desde que por meio de norma coletiva. É possível que o legislador não quisesse dizer isso. Mas disse ao formular linguagem genérica em lei especial. Todavia, numa interpretação sistemática essa parte da lei rende tributo ao art. 58, da CLT nos termos do § 2º, do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Em suma, a jornada poderá ser reduzida, não majorada. Salvo casos excepcionais (carga perecível) ou por motivo de força maior ou de caso fortuito.
§ 1o Admite-se a prorrogação da jornada de trabalho por até 2 (duas) horas extraordinárias
O parágrafo é ocioso, posto que repetitivo, face ao art.59, caput, da CLT de aplicação obrigatória a todo trabalhador com vínculo empregatício. Deveria o legislador ter usado aqui a mesma expressão utilizada no § 5º, já que não previu o caso de “necessidade imperiosa” em que a duração do trabalho poderá exceder ao limite legal ou convencionado, seja por motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto (art. 61, da CLT). Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determine a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de dez horas diárias, em período não superior a quarenta e cinco dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente (§ 3º, do art. 61, da CLT). A repetição do art. 59, caput, no parágrafo sob comento, sem menção à CLT, não significa a exclusão de normas celetistas sobre a prorrogação de jornada, em vista dos arts. 2º e 3º e respectivos parágrafos e § 2º, do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Por questão de objetividade, o legislador deveria remeter à CLT e apenas normatizar direitos e deveres que excepcionassem às regras celetistas e que fossem peculiares ao motorista profissional. Ao invés de facilitar, complicou!
§ 2o Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.
Também aqui, o legislador poderia e deveria ter remetido ao art. 4º, da CLT: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”, e excepcionar aquilo que fosse peculiar ao motorista profissional.
A lei exclui da contagem “os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso”. A redação foi para pior. Os períodos não contados estão expressos na CLT. A lei acrescentou como exclusão o período de “espera”.

§ 3o Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.
Ver art; 67-A, §§ 3º, 5º, 6º e 7º da Lei 9.503/1997 (CBT), cf. Lei 12.619/2012.
§ 3o O condutor é obrigado a, dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, observar um intervalo de, no mínimo, 11 (onze) horas de descanso, podendo ser fracionado em 9 (nove) horas mais 2 (duas), no mesmo dia.
§ 5o O condutor somente iniciará viagem com duração maior que 1 (um) dia, isto é, 24 (vinte e quatro) horas após o cumprimento integral do intervalo de descanso previsto no § 3o.
§ 6o Entende-se como início de viagem, para os fins do disposto no § 5o, a partida do condutor logo após o carregamento do veículo, considerando-se como continuação da viagem as partidas nos dias subsequentes até o destino.
§ 7o Nenhum transportador de cargas ou de passageiros, embarcador, consignatário de cargas, operador de terminais de carga, operador de transporte multimodal de cargas ou agente de cargas permitirá ou ordenará a qualquer motorista a seu serviço, ainda que subcontratado, que conduza veículo referido no caput sem a observância do disposto no § 5o.

Tempo de espera
Comanda o § 8º, do art. 235-C: São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.
§ 8o São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias
Tem-se, pois, que o tempo de espera firma sede no caso de transporte de carga, naqueles casos em que o motorista fica aguardando para carregar ou descarregar o veículo no embarcador ou naquelas paradas destinadas à fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias da mercadoria transportada, hipótese em que o tempo não será computado como horas extras. O tempo será pago como indenização (§ 9º, do art. 235-C).
Preceitua o § 9º: “As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)”.

O § 4º e 5º, do art.235-E dispõem:
“§ 4º O motorista fora da base da empresa que fica com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida a permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerada de espera”.

“§ 5º Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9o do art. 235-C”.
Considera-se viagem de longa distância, quando o motorista fica fora da base territorial da empresa, por mais de 24 horas (art. 235-D)
Verifica-se tratamento diferenciado em relação ao “período de espera” previsto no § 4º e no § 5º, do art. 235-E. Somente no caso do § 5º (§ 8º, do art. 235-C), o período será pago como indenização, conceituação legal que elimina qualquer possibilidade de incidência nas verbas salariais. Vê-se a similitude entre o art. 9º, do art. 234-C e 5º, do art. 235-E na viagem de longa distância.
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§ 3o Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.
A Lei repete em parte a CLT: “Art. 6. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso”. O art. 67 dispõe que: “Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte”. Nesse mesmo sentido dispõe a Lei 605/1949. O § 3º sob comento não exige que o descanso semanal recaia no domingo ou pelo menos em um domingo do mês. A conclusão imediata seria pela aplicação do art. 66 na parte que a lei não excepcionou, isto, deverá haver descanso aos domingos, ressalvada a exceção legal. A lei traz como novidade o descanso semanal de 35 horas.
A lei cuida de jornada peculiar às necessidades do motorista profissional, face à espécie de trabalho que realizada, procurando preservar a higidez física do trabalhador, a eliminação das toxinas acumuladas em razão do trabalho desgastante, de constante atenção e de perigo.
O trabalho do motorista, como vimos até aqui, é prenhe de peculiaridades. O transporte de passageiros ou de cargas não para e é efetuado inclusive aos domingos. Disso resulta que a própria realidade que envolve a profissão de caminhoneiro impede o cumprimento das normas preceptivas do art. 67, in fine!. Esse fato deveria ter sido posto expressamente no parágrafo. A ausência de menção expressa da exceção remete à aplicação do art. 67,da CLT na sua inteireza. Tenha-se em conta que, na atualidade, a profissão de motorista profissional não é mais reduto reservado somente aos homens, posto existirem mulheres caminhoneiras de cargas e de passageiros. Assim, o descanso semanal previsto no art. 385, da CLT deverá recair no domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço. Exige a lei (art. 386, da CLT) que haja uma escala de revezamento, onde o descanso seja, pelo menor, quinzenal.
A ausência da exceção no § 3º sob comento certamente dará ensejo a divergência interpretativa.

§ 4o As horas consideradas extraordinárias serão pagas com acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho
O parágrafo tem finalidade didática ao remeter para a Constituição Federal a à norma coletiva. A Carta Política fixa o mínimo de 50%, não impedindo que, por meio de norma coletiva, esse percentual seja mais elevado.
§ 5o À hora de trabalho noturno aplica-se o disposto no art. 73 desta Consolidação.
Esse parágrafo também é ocioso, pois bastaria que o artigo 2º remetesse à CLT todos os demais direitos e deveres não contemplados nesta lei. A hora noturna, nos termos do art.73, será de 52 minutos e 30 segundos e o adicional será de 20% sobre a hora normal. Considera-se hora noturna o trabalho executado no período de 22 às 5 horas do dia seguinte.
§ 6o O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposições previstas nesta Consolidação.
Pela jurisprudência fixada pela Súmula 85, item I, “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo ou convenção coletiva.” Embora o parágrafo sob comento não mencione o acordo individual entre as partes é de ser aplicada a Súmula 85, permitindo-se, assim, o acordo individual entre o empregado e o empregador, não existe razão para a exceção. A compensação não tem aplicação, quando de cuidar de “banco de horas” (item 5, da Súmula 85). Vale dizer, na hipótese, a compensação deverá ser feita por norma coletiva.
§ 7o (VETADO).
§ 8o São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.
Como vimos nos comentários do § 2º, o tempo de espera é indenizado nas viagens consideradas de longo percurso.
Vejamos
“§ 4º (art. 3º) O motorista fora da base da empresa que fica com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida a permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerada de espera”.

“§ 5º (art. 3º) Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9o do art. 235-C”.
Preceitua o § 9º: “As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)”.
Verifica-se tratamento diferenciado em relação ao “período de espera” previsto no § 4º e no § 5º, do art. 235-E. Somente no caso do § 5º (§ 8º, do art. 235-C), o período será pago como indenização, conceituação legal que elimina qualquer possibilidade de incidência nas verbas salariais. Vê-se a similitude entre o art. 9º, do art. 234-C e 5º, do art. 235-E na viagem de longa distância.
O parágrafo 9º dever ser interpretado em consonância com o § 8º, comentado retro.
O período de parada, que ultrapassar a jornada normal (§ 8º), é considerado “tempo de espera”, não considerado à disposição do empregador (art. 4º, da CLT). Por isso, será indenizado, conceituação legal que não permite a incidência sobre as demais verbas salariais. Essa é uma peculiaridade da profissão de motorista profissional. Do ponto de vista isonômico, não vemos razão para esse tratamento diferenciado para o motorista, mormente com o veto presidencial ao não considerar como “profissão diferenciada.”
O motorista parado com permanência no local (v. § 4º) está desenganadamente à disposição do empregador, na qualidade de guardião do veículo e da carga. Não é um terceiro prestando um trabalho alheatório ao empregador, mas empregado em efetivo trabalho. O trabalho prestado não é somente aquele em que o motorista está rodando, mas também aquele em que tem de parar por qualquer circunstância, pois isso compõe as peculiaridades do desenvolvimento do trabalho.
O legislador substituiu as horas extras por “tempo de espera”. Nesse malabarismo, reduziu o percentual constitucional de 50% para 30%. A lei é injusta e fere o princípio de isonomia. Usa de artifício para burlar a Constituição. Se o período de espera for num domingo, o prejuízo será ainda maior. Some-se a isso, repita-se, que a indenização, por não ser verba salarial, não incidirá sobre demais verbas, diferente, pois, das horas extras. A doutrina e a jurisprudência certamente darão interpretação razoável.

Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados:
São consideradas viagens de longa distância, quando o motorista permanecer fora da base da empresa por mais de 24 horas.
I – intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção.
Ver art. 67-A acrescentado pela Lei 12.619/2012 ao Capítulo –III-A – Da condução de veículos por motoristas profissionais:
Art. 67-A. É vedado ao motorista profissional, no exercício de sua profissão e na condução de veículo mencionado no inciso II do art. 105 deste Código, dirigir por mais de 4 (quatro) horas ininterruptas.

Eis aqui mais uma peculiaridade prevista na lei, o intervalo de 30 minutos a cada 4 horas de tempo ininterrupto de direção. O que o legislador quis dizer e não disse claramente é que as 4 horas devem ter sido de trabalho ininterrupto. O vocábulo “tempo” não é sinônimo de “trabalho”. O motorista poderá permanecer pelo tempo de 4 horas na direção do veículo, sem rodar. O raciocínio não é cerebrino. A lei deve ser clara e não dar margem a tergiversações. O fracionamento do intervalo de 30 minutos pode ser feito e deverá obedecer a uma proporcionalidade, quando o tempo for inferior a 4 horas de trabalho. O gozo do benefício de 30 minutos de descanso somente poderá ser usufruído com o veículo parado ou, no caso, de existirem dois motoristas que se revezam durante a viagem.
II – intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I.
O intervalo de 30 minutos para descanso tem por finalidade conservar a higidez do trabalhador e possibilitar a liberação de toxinas, posto que o trabalho durante 4 horas no volante exige atenção absoluta. A finalidade é, pois, medicinal. A possibilidade de o intervalo de 30 minutos coincidir com o intervalo para refeição deve ser evitada, pois neutralizaria o benefício previsto no inciso I. Se coincidir, deverá ser remunerado.
III – repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em dupla de motoristas prevista no § 6o do art. 235-E.
Ver art. 67-A, § 4º, da Lei 9.503/1997(CNT), cf. Lei 12.519/2012.
§ 4o Entende-se como tempo de direção ou de condução de veículo apenas o período em que o condutor estiver efetivamente ao volante de um veículo em curso entre a origem e o seu destino, respeitado o disposto no § 1o, sendo-lhe facultado descansar no interior do próprio veículo, desde que este seja dotado de locais apropriados para a natureza e a duração do descanso exigido.

Dispõe o § 6º: “Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal.”
A exemplo do período de “espera”, o período denominado de “reserva” também será indenizado com o percentual de 30% da hora normal. Isso significa que o valor pago, por ter natureza indenizatória, não incidirá sobre demais verbas salariais. Vale aqui os mesmos comentários feitos no § 9º, do art. 235-C.
O repouso diário do motorista deverá ser gozado obrigatoriamente com o veículo parado. Poderá usufruir do descanso em cabine leito do próprio veículo, em alojamento fornecido pelo empregador, do contratante, do embarcador ou do destinatário, ou, ainda, em hotel cujo ressarcimento caberá ao empregador. Se a viagem for feita por dupla de motoristas, o repouso poderá ser feito com o veículo em movimento.
Art. 235-E. Ao transporte rodoviário de cargas em longa distância, além do previsto no art. 235-D, serão aplicadas regras conforme a especificidade da operação de transporte realizada.
O transporte rodoviário de carga em longa distância, dependendo da região para onde será levada a carga, da conservação ou não das estradas que serão percorridas, do tipo de carga transportada, poderá o empregador criar regras específicas que possibilitem o transporte e a entrega da carga em tempo oportuno e com segurança, sem prejuízo do que está previsto no art. 235-D.
§ 1o Nas viagens com duração superior a 1 (uma) semana, o descanso semanal será de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou fração semanal trabalhada, e seu gozo ocorrerá no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou em seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso.
O parágrafo vincula-se ao caput que trata de viagem de “longa distância”. O fato de o parágrafo usar o vocábulo “duração”, para concordar com “duração superior a 1 (uma) semana…” em nada modifica a situação. Viagem de longa distância certamente é aquela que terá uma duração maior do que as viagens comuns. O § 5º usa a locução “longa distância e duração” para definir “tempo de espera”. Comentários serão feitos na oportunidade própria.
Este tipo de viagem se dá somente para o transporte de carga. Se a duração da viagem for superior a 1(uma) semana, o descanso semanal será de 36 horas por semana trabalhada. Interessante notar que esse tipo de viagem deverá ter a duração superior a uma semana. O gozo do descanso será oportunizado no retorno do motorista à base da empresa (matriz ou filial) ou em seu domicilio. Ressalva a lei a hipótese em que a empresa oferecer condições adequadas para o gozo efetivo do descanso. A locução “base da empresa” deve ser entendida o endereço onde está encravado o fundo de comércio, que poderá ser a matriz ou a filial.
§ 2o (VETADO).
§ 3o É permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 (trinta) horas mais 6 (seis) horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um período de repouso diário.
Este parágrafo, que permite o parcelamento do descanso, poderia fazer parte da redação final do parágrafo 1º, já que cuida do mesmo tema.
§ 4o O motorista fora da base da empresa que ficar com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerado de espera.
Neste parágrafo, aplica-se a mesma regra prevista nos §§ 8º e 9º, do art. 235-C em caso em que o veículo fica parado, sem especificar o motivo. Todavia, o veículo fora da base da empresa estará, sempre, na custódia do motorista que é o guardião do veículo e da carga. Assim, se o veículo quebrou e foi levado a uma oficina mecânica, o motorista deverá ali permanecer. Se houve uma batida na estrada, ele terá de ali permanecer, se houve queda de barreira na estrada impedindo o trânsito, a sua permanência será obrigatória. A ausência do motorista em qualquer circunstância seria fatal com possibilidade de saqueamento da carga. O parágrafo diz expressamente que “o tempo excedente à jornada será considerado de espera”. Mas diferente do art. 8º, do art. 235-C, não diz: “não sendo computadas como horas extraordinárias.” Logo, neste caso, fará jus às horas extras e, contemplado como “período de espera”, será também indenizado com 30% (§ 9º, do art. 235-C).
O parágrafo é enigmático, posto que mal elaborado. Por exemplo, usa da locução “motorista fora da base da empresa”, quando o caput trata de “carga de longa distância”. Pergunta que se faz: é possível viagem de longa distância sem que o motorista esteja fora da base da empresa? A expressão “longa distância” já contém no seu núcleo informativo o afastamento da base da empresa. É uma questão de lógica dedutiva de que fala Aristóteles, segundo o qual existem três tipos de raciocínio: indutivo, abdutivo e dedutivo, de aplicação na prática diária.
§ 5o Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneiras de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9o do art. 235-C.
O parágrafo trata especialmente de “viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneiras de fronteira”. Nesse caso, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como “tempo de espera” e será indenizado na forma do § 9º, do art. 235-C, isto é, o tempo de espera será indenizado com 30%.
Interessante notar que também aqui não se faz menção ao § 8º, do art. 235-C. Isso é importante verificar, uma vez que esse parágrafo proíbe expressamente o pagamento de horas extraordinárias, com a expressão: “não sendo computadas como horas extraordinárias”. No caso do § 5º, não existe a proibição. Logo haverá o pagamento de horas extras e da indenização do § 9º, pelo “tempo de espera.”
A expressão utilizada no parágrafo “viagem de longa distância e duração” tem-se-na como pleonasmo vicioso. Também aqui é uma questão de lógica formal: no núcleo de “longa distância” está contido o raciocínio de “duração”. Uma viagem de longa distância sempre será de longa duração.
§ 6o Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal.
Este parágrafo cuida daqueles casos de “cabine dupla”, ou seja, quando a viagem é feita por dois motoristas. Neste caso, haverá revezamento de motoristas durante a viagem. O período de descanso é feito durante a viagem, com o veículo em movimento. Por isso, esse tempo de descanso com o veículo vencendo a estrada será considerado “tempo de reserva” e será indenizado com o adicional de 30%, nos termos do § 9º, do art. 235-C. Repita-se que o valor indenizado não tem natureza jurídica salarial e, portanto, não incide em outras verbas salariais.

§ 7o É garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso diário mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado.
A Lei garante ao motorista que trabalha em regime de revezamento o repouso diário mínimo de seis horas consecutivas fora do veículo, em alojamento externo. Os veículos normalmente possuem cabine leito. Nesse caso, o descanso poderá ser feito dentro da cabine, mas o veículo deverá estar parado. O descanso mínimo de seis horas tem finalidade medicinal. O motorista deverá estar com o corpo e a mente descansados para enfrentar o trabalho monótono de trafegar pelas estradas, enfrentar o congestionamento, as intempéries, sem perder a calma e o discernimento necessário para enfrentar tudo isso e fazer a entrega em bom termo.
Interessante notar que existe aqui uma proteção estrábica do empregador, que não estará obrigado a pagar a indenização de 30% prevista no § 9º, do art. 235-C. Todavia, quando em viagem, descansando em alojamento ou na cabine do veículo, os motoristas continuam com a custódia do veículo e da carga.
Nota-se que o parágrafo sob comento afronta o art. 66, da CLT que fixa o período de descanso em 11 (onze) horas entre uma jornada e outra. Tem-se, assim, que a lei está concedendo apenas parte do descanso com o veículo parado. As restantes cinco horas serão gozadas com o veículo em movimento. Logo, esse tempo usufruído com o veículo em movimento será considerado “tempo de reserva” nos termos do § 6º, retro e deverá ser indenizado com o adicional de 30%.
Tem aplicação também o § 11, do art. 235-E: “Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio onde ele siga embarcado, e que a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário previsto no § 3o do art. 235-C, esse tempo não será considerado como jornada de trabalho, a não ser o tempo restante, que será considerado de espera.” Ver § 9º, do art. 235-C.
§ 8o (VETADO).
§ 9o Em caso de força maior, devidamente comprovado, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional poderá ser elevada pelo tempo necessário para sair da situação extraordinária e chegar a um local seguro ou ao seu destino.
Ver art. 67-A, § 2ª da Lei 9.503/1997 (CDC), cf. Lei 12.619/2012.
§ 2o Em situações excepcionais de inobservância justificada do tempo de direção estabelecido no caput e desde que não comprometa a segurança rodoviária, o tempo de direção poderá ser prorrogado por até 1 (uma) hora, de modo a permitir que o condutor, o veículo e sua carga cheguem a lugar que ofereça a segurança e o atendimento demandados.

Diz-se força maior o acontecimento inopinado e inevitável, previsível ou não, produzido pela força da natureza ou humana, a que não se pode resistir. Diz-se caso fortuito o acontecimento possível, estranho à ação e à vontade humana, de efeito previsível ou imprevisível, porém sempre inevitável e irresistível. São exemplos: enchente, tempestade, naufrágio, terremoto, enfermidade, morte natural, etc). Fizemos essa digressão para mostrar que o parágrafo deveria incluir também o caso fortuito.
Nesses casos, de força maior e de caso fortuito, não haverá tempo fixado para a permanência do motorista e a duração da jornada de trabalho será elevada pelo tempo necessário para sair da situação de anormalidade e até conduzir o veículo e a carga a um local seguro e depois prosseguir rumo ao destino da carga. O motorista permanece com a custódia do veículo e da carga, obrigação prevista no inciso IV, do art. 235-B: “zelar pela carga transportada e pelo veículo.”
Interessante notar que o legislador da Lei Especial (12.619/2012) nada falou sobre as horas excedentes da jornada. Mas há que se levar em conta que, embora o trabalhador tenha a obrigação de permanecer junto do veículo e da carga por tempo indeterminado, até que o veículo possa ser transportado para um lugar seguro de tal modo que possa, depois, prosseguir com a viagem, não see pode relegar ao oblívio que o risco do empreendimento é do empregador. É ele quem usufrui dos lucros do empreendimento. Por isso, aplica-se o parágrafo 2º, do art. 61, da CLT, isto é, “Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal.” Entretanto, levando em conta a peculiaridade do trabalho desenvolvido pelo motorista profissional, mormente em viagem de longa distância, o tempo a disposição por exigência de acontecimento selado como “força maior ou caso fortuito” será considerada como “tempo de espera”, indenizada com adicional de 30%, nos termos do § 9º, do art. 235-C.
A impressão que fica é a de que o legislador teve a intenção de não remunerar o motorista em caso de força maior ou de caso fortuito. Se essa foi a intenção, esta se desprestigia ao ter de render mesuras perante a interpretação sistemática, em especial, o art. 61, da CLT. Nenhum trabalhador poderá deixar de receber a paga pelas horas trabalhadas ou à disposição do empregador (art. 4º, da CLT). Esta interpretação é inarredável face à omissão do legislador. A lei ao ser publicada passa a ter vida própria. Prevalece a mens legis, não a mens legislatoris.
§ 10. Não será considerado como jornada de trabalho nem ensejará o pagamento de qualquer remuneração o período em que o motorista ou o ajudante ficarem espontaneamente no veículo usufruindo do intervalo de repouso diário ou durante o gozo de seus intervalos intrajornadas.
O parágrafo menciona motorista ou ajudante. Não é comum o motorista encetar viagem acompanhado de ajudante, pois é menos oneroso que a descarga seja efetuada no local de entrega por trabalhadores da própria empresa que está recebendo a carga e, se a descarga for ônus da transportadora, que seja feita por terceiro contratado no local da descarga. Fica claro que os intervalos de repouso diário ou durante o gozo de intervalos intrajornadas não serão remunerados, anda que, por vontade própria, permaneçam no veículo. Dá-se aqui o tratamento de empregado comum, quando o próprio legislador enquadrara o motorista profissional como “categoria diferenciada”, objeto de veto. A incoerência do legislador é patente, quando o inciso IV, do art. 235-B dispõe como dever do motorista “zelar pela carga transportada e pelo veículo.” Isso significa que o descumprimento será razão para dispensa por justo motivo. Por questão de honestidade intelectual, informamos que referidos períodos não se enquadram como “tempo de espera ou de reserva.” Mas deveria haver uma paga pela responsabilidade constante.
§ 11. Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio aonde ele siga embarcado, e que a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário previsto no § 3o do art. 235-C, esse tempo não será considerado como jornada de trabalho, a não ser o tempo restante, que será considerado de espera.

Trata-se de caso em que o motorista seja obrigado a acompanhar o veículo transportado por embarcação e que esta disponha de alojamento para o gozo de intervalo de repouso diário (§ 3º, do art. 235-C). O tempo de repouso diário não será considerado à disposição da empresa (art. 4º, da CLT) ou jornada de trabalho. Se houver tempo restante, este será considerado “tempo de espera” e será indenizado com adicional de 30%, nos termos do § 9º, do art 235-C

§ 12. Aplica-se o disposto no § 6o deste artigo ao transporte de passageiros de longa distância em regime de revezamento.
O parágrafo trata especialmente de passageiros de longa distância em regime de revezamento, também conhecido como “cabine dupla”. Remetemos aos comentários do parágrafo 6º.
Art. 235-F. Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista, em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique.
A previsão de jornada de trabalho de 12×36 será admitida desde que em razão da especificidade do transporte, da sozonalidade ou de características que justifique a exceção, mas desde que levada a efeito mediante acordo coletivo ou convenção coletiva. Essa possibilidade não está prevista para o empregado comum. A doutrina e a jurisprudência admitem o trabalho de 12×36 para certas categorias em plantões médicos e de enfermeiros (área médica) vigilante (área de segurança). Essa jornada atípica permite ao trabalhador trabalhar em mais de um emprego e é isso que acontece na prática. A exceção está prevista na Lei 11.901/2009 (Bombeiros).
Não se deve perder de vista que não basta a negociação coletiva para a fixação da jornada de 12×36. A lei exige especificidade, que poderá ser o transporte com veículo munido de sistema de refrigeração para o transporte de cargas perecíveis. Sazonidade, quando se trata de transporte de produtos em plena colheita e que a demora no transporte poderá causar prejuízos. Outras características que justifiquem a exceção. Nesta exigência genérica, abre-se a possibilidade de enquadramento de outras situações, como a inspeção do veículo a cada viagem, etc. É importante constar do acordo coletivo ou da convenção coletiva que a jornada pactuada atende a uma dessas exigências. Se isso não ocorrer, a norma coletiva poderá ser objeto de nulidade.

Art. 235-G. É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação.
O legislador teve por objetivo coibir que a empresa transportadora, mediante o pagamento de um “plus”, obrigue o motorista a fazer a viagem em menor tempo. O incentivo de cumprir a entrega em tempo menor certamente obrigará o motorista ao uso de droga bloqueadora do sono para que possa viajar por quinze ou dezoito horas sem parar
Desse modo, o motorista, para cumprir o tempo de entrega, terá de ingerir, durante toda a viagem, uma droga, chamada Desobesi-M (conhecido entre os profissionais do volante como “Arrebite”). Com a redução do sono e do apetite, certamente se alimentará mal durante a viagem. Tudo isso somado determinará de imediato a diminuição dos reflexos, tornando lentos os movimentos e o raciocínio, compondo quadro propício a acidentes.
Embora louvável a intenção do legislador, esqueceu do principal. Fez a proibição sem criar as conseqüências pela desobediência. Sabemos que é cultura brasileira de somente cumprir a lei quando pesar no bolso. Deveria ser instituída multa específica, levando em conta os prejuízos que o desrespeito à lei poderá causar, não só com perda material, mas também com perda de vida, deixando ao desamparado famílias inteiras. Da omissão, resta a aplicação genérica do art. 351, da CLT

Art. 235-H. Outras condições específicas de trabalho do motorista profissional, desde que não prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador, incluindo jornadas especiais, remuneração, benefícios, atividades acessórias e demais elementos integrantes da relação de emprego, poderão ser previstas em convenções e acordos coletivos de trabalho, observadas as demais disposições desta Consolidação.”
Este artigo é evidentemente ocioso. O art. 235-H, ao falar da proibição, tem como consequência a ausência de proibição para outras condições que não sejam prejudiciais à saúde e a segurança do motorista (deveria incluir terceiros). De resto, condições benéficas não necessitam obrigatoriamente que sejam acordadas por meio de norma coletiva. O artigo teria sentido se o legislador houvesse exemplificado as hipóteses de forma taxativa ou mesmo exemplificativa. São hipóteses benéficas: bonificação semestral ou anual para aquele motorista que durante o período não for multado, não se envolver em acidente sobre o qual tenha culpa, não ultrapassar a velocidade legal de tráfego. Receber prêmio trimestral por não haver faltado ao trabalho. Tendo em conta a omissão legislativa do artigo sob comento, a verificação da natureza do benefício, se benéfico ou não, se poderá ou não causar transtornos à saúde e à segurança do trabalho, será feita pelo juiz da causa. Tenha-se em mente que aquilo que pode ser prejudicial à saúde ou à segurança do motorista, poderá também ter conseqüências contra terceiro. Suponha o incentivo de a empresa permitir ao motorista que ingira bebida alcoólica antes ou durante as refeições. As conseqüências deletérias não se voltam apenas contra o trabalhador, mas podem estender os prejuízos a terceiros. Em acontecendo, a responsabilidade civil por danos materiais e, eventualmente, danos morais é do empregador (culpa in vigilando e in procedento).
Art. 9o As condições sanitárias e de conforto nos locais de espera dos motoristas de transporte de cargas em pátios do transportador de carga, embarcador, consignatário de cargas, operador de terminais de carga, operador intermodal de cargas ou agente de cargas, aduanas, portos marítimos, fluviais e secos e locais para repouso e descanso, para os motoristas de transporte de passageiros em rodoviárias, pontos de parada, de apoio, alojamentos, refeitórios das empresas ou de terceiros terão que obedecer ao disposto nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, dentre outras.
Diz a lei que nos pontos de parada, de apoio, alojamentos, refeitórios das empresas ou de terceiros terão que obedecer ao disposto nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, dentre outras. As exigências são de higiene e de conforto para o devido repouso, quer sejam as paradas de apoio da empresa ou fornecidas por terceiro. O alojamento não poderá ser em local onde haja barulho que impeça o descanso do motorista e não permita o sono regular. As refeições servidas deverão de ser de valor nutritivo razoável. Tudo isso é de responsabilidade do empregador. Na verdade, por absoluta falta de fiscalização do poder público, é mais ou menos comum encontrarem-se locais que não atendem à mínima exigência de higiene.

30 de abril de 2012

DOS ORGANISMOS INTERNACIONAIS. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TEMPERADA ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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DOS ORGANISMOS INTERNACIONAIS. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TEMPERADA ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

* FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho – Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Desembargador Federal do Trabalho aposentado. Presidente do TRT 2ª.Região no biênio 2000 a 2002 – Advogado em Campinas e São Paulo. Consultoria. Pareceres. E-mail: frama@uol.com.br Site: franciscoantoniooliveira.adv.br Blog: franciscoantoniooliveira.adv.br/artigos

OJ. SDI-1 416 IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012). As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.

1. Da introdução

A tese vigente no Tribunal Superior do Trabalho é a de que a imunidade de jurisdição é relativa na fase de conhecimento e absoluta no fase executória. A mais alta Corte Trabalhista interpreta com cautela. Na fase de conhecimento, estamos no nosso território e não há razão para conceder imunidade absoluta para organismos internacionais que participam do polo passivo da ação movida por empregados contratados no Brasil, como era fortemente defendido no passado. Mas isso mudou com a adoção pelo Supremo Tribunal Federal do princípio da IMUNIDADE TEMPERADA com supoprte na European Convention on State Immunity and Additional Protocol. A execução, regra geral, será levada a efeito mediante carta rogatória e o sucesso vai depender da política de boa vizinhança mantida entre os países, com assinatura de Tratados e de Convenções. Vige o princípio da soberania já que nenhum país conseguirá ditar ordem e fazer valer a sua lei a não ser pelos meios diplomáticos. O mundo apequenou-se com a globalização e, como regra, todos os países têm interesse em manter relacionamento cordial, de reciprocidade, fato concreto que facilitará sempre, e muito, o cumprimento de carta rogatória executória.
Como já salientava Bartin (apud Eduardo Juan Espínola Lei de Introdução ao Código Civil Comentado Rio, Freitas Bastos, 1944): em se tratando de execução de sentença, esse problema de conflito de jurisdição só poderá ser resolvido em relação a um Estado determinado, de acordo com a sua própria legislação. Claro está, adverte Bartin, que a norma geral adotada pelo legislador deixará de ser aplicada para que prevaleça alguma outra norma aprovada em Tratado ou em Convenção. Vale dizer, em havendo Tratado ou Convenção entre o Brasil e o país cujo órgão está sendo executado, haverá possibilidade de sucesso na execução. Em não havendo Tratado ou Convenção com o país onde se realizará a execução, tudo ficará na dependência da boa vontade, em face do princípio da soberania. Como se pode ver, o problema da execução é sério, mas ao nosso ver não poderá depender da aquiesciência do organismo internacional devedor. Transitada em julgado a sentença, a parte será citada para o pagamento, não o fazendo, seguem-se os trâmites normais por meio de carta rogatória, como veremos mais adiante destes comentários.
Na fundamentação do acórdão (PROC. Nº TST-RXOF e ROAR-242/2005-000-10-00.1) constou:
“Ademais, a imunidade de jurisdição é invocada pela ONU/PNUD em processo de conhecimento. Ora, é hoje pacífica na doutrina e jurisprudência a não-exclusão da jurisdição local sobre os processos de fixação do direito (conhecimento), em relação aos Estados estrangeiros e organismos internacionais, havendo apenas a limitação da execução aos bens não afetos à missão diplomática, de acordo com o rol previsto na Convenção de Viena de 1961 e na Convenção das Nações Unidas sobre Imunidades Jurisdicionais dos Estados e seus Bens (2004) (cfr. Francisco Rezek, “A Imunidade do Estado Estrangeiro à Jurisdição Local. O Problema da Execução na Justiça do Trabalho” in “I Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho”, IBCB – 1995 – São Paulo, pgs. 239-251).
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ESTADO E S TRANGEIRO EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMUNIDADE RELATIVA DE JURISDIÇÃO – IMINÊNCIA DE PENHORA – EXPEDIÇÃO DE CARTA ROGATÓRIA INVIOLABILIDADE PROTEGIDA PELO ART. 3º DA CONVENÇÃO DE VIENA CONCESSÃO PARCIAL DO ‘WRIT’ . 1. Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pelo Consulado do Japão em São Paulo com pedido liminar contra a iminente penhora de seus bens, em sede de execução provisória, considerando a expedição de mandado de citação, penhora e avaliação e o despacho que determinou o envio de cópias de todo o processo ao Ministério das Relações Exteriores para que seja cumprida a sentença até o final. No mérito, visa ao reconhecimento da imunidade absoluta de jurisdição (e não relativa), no processo de execução, dos entes de direito público externo. 2. De plano, ressalte-se que a jurisprudência do TST e do STF tem abrandado o vetusto princípio da imunidade absoluta de jurisdição no processo de execução, capitaneadas pelo voto do eminente Ministro Celso de Mello, da Suprema Corte, no sentido de que a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, quando se tratar de litígios trabalhistas, revestir-se-á de caráter meramente relativo e, em conseqüência, não impedirá que os juizes e Tribunais brasileiros conheçam de tais controvérsias e sobre elas exerçam o poder jurisdicional que lhes é inerente, pelos seguintes fundamentos: a) o novo quadro normativo que se delineou no plano do direito interno e também no âmbito do direito comparado, permitiu – ante a realidade do sistema de direito positivo dele emergente – que se construísse a teoria da imunidade jurisdicional relativa dos Estados soberanos, tendo-se presente, para esse específico efeito, a natureza do ato motivador da instauração da causa em juízo, de tal modo que deixa de prevalecer, ainda que excepcionalmente, a prerrogativa institucional da imunidade de jurisdição, sempre que o Estado estrangeiro, atuando em matéria de ordem estritamente privada, intervier em domínio estranho àquele em que se praticam os atos ‘jure imperii’ ; b) a teoria da imunidade limitada ou restrita objetiva institucionalizar solução jurídica que concilie o postulado básico da imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro com a necessidade de fazer prevalecer, por decisão do Tribunal do foro, o legítimo direito do particular ao ressarcimento dos prejuízos que venha a sofrer em decorrência de comportamento imputável a agentes diplomáticos, que, agindo ilicitamente, tenham atuado more privatorum em nome do País que representam perante o Estado acreditado (o Brasil, no caso); c) não se revela viável impor aos súditos brasileiros, ou a pessoas com domicílio no território nacional o ônus de litigarem em torno de questões meramente laborais, mercantis, empresariais ou civis perante tribunais estrangeiros, desde que o fato gerador da controvérsia judicial necessariamente estranho ao específico domínio dos ‘acta jure imperii’ – tenha decorrido da estrita atuação more privatorum do Estado estrangeiro. 3. Desse modo, em face dos precedentes do TST e do STF, é de se reconhecer a imunidade relativa de jurisdição(e não absoluta) da lide executória, em relação aos entes de direito público externo. 4. Entretanto, como se trata de execução provisória, não há que se falar, por ora, em expedição de carta rogatória para satisfazer a obrigação trabalhista mediante o pagamento do crédito reconhecido na RT-40/2002-023-02-00.4, nem em penhora (via execução direta) sobre os bens não afetos à representação diplomática, conforme o disposto no art. 3º da Convenção de Viena e na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. 5. Isso porque, como não houve o trânsito em julgado da decisão condenatória e, levando-se em consideração os termos da Súmula 417, III, do TST e por se tratar o executado de Estado Estrangeiro, em respeito à sua soberania e inviolabilidade, tem-se que os atos expropriatórios ou a expedição de Carta Rogatória para pagamento da execução devem aguardar o trânsito em julgado formal da ação trabalhista principal, até porque, para o cumprimento do ‘Exequatur’, é indispensável a juntada da certidão de trânsito em julgado, o que efetivamente não ocorreu na hipótese vertente. Recurso ordinário parcialmente provido” (TST-ROMS-10.629/2007-000-02-00.1, Rel. Min. Ives Gandra, SBDI-2, DJ de 15/08/08).
RECURSO ORDINÁRIO – ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO – ONU/PNUD. Ação trabalhista ajuizada perante Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Ação rescisória ajuizada por Organização das Nações Unidas, sob a alegação de que a decisão rescindenda foi proferida por juiz incompetente, em face da imunidade de jurisdição da ONU, e de que houve violação dos artigos da Seção 2 da Convenção sobre Privilégios e Imunidades da ONU. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os Estados estrangeiros e os organismos internacionais não gozam de imunidade de jurisdição no processo de conhecimento. Em decorrência desse entendimento, tem-se a inaplicabilidade, no nosso ordenamento jurídico, da disposição constante da Seção 2 da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, a despeito da edição do Decreto nº 27.784/50. Recurso ordinário a que se nega provimento” (TST-ROAR-56/2003-000-23-00.0, Min. Rel. Gelson de Azevedo, SBDI-2 “in” DJ de 12/05/06)”.
RECURSO DE REVISTA – ORGANISMO INTERNACIONAL – IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO PARA O PROCESSO DE CONHECIMENTO – RELATIVA E NÃO ABSOLUTA. I Já abrandado o arcaico princípio consuetudinário da imunidade jurisdicional absoluta, para o processo de conhecimento, conferida aos Estados Estrangeiros, essa tendência atual, no plano do direito comparado, na doutrina e na jurisprudência, há de se aplicar igualmente aos Organismos Internacionais, desde que atuem no âmbito das relações privadas, especialmente na área do Direito do Trabalho. II – Sabendo ser o costume fonte de Direito Internacional Público e que o princípio consuetudinário da imunidade absoluta do Estado Estrangeiro acha-se em franco desuso, idêntica orientação deve ser imprimida na análise dos Decretos nos 52.288/63 e 59.298/66, de modo a relativizar a imunidade ali conferida aos Organismos Internacionais, para o processo de conhecimento, atualizando-os às injunções do mundo globalizado. Recurso conhecido e provido” (TST-RR-1.260/2004-019-10-00.4, Min. Rel. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma “in” DJ de 25/08/06).
2. Relativização do princípio da extraterritorialidade
Daremos a seguir uma visão sobre o tema com respaldo no Direito Internacional sobre a superação do ato de império e de gestão, a relativização do princípio da extraterritorialidade, o relacionamento entre Estados soberanos, a superação da Convenção de Viena a esta parte, a competência da Justiça do Trabalho para conhecer, julgar e executar tais ações com respaldo no princípio da IMUNIDADE TEMPERADA, adotada pelo Supremo Tribunal Federal com suporte no European Convention on State Immunity and Additional Protocol. À doutrina moderna repulsa a idéia da extraterritorialidade e a distinção de atos de império (jure imperio) e atos de gestão (jure gestionis) não se mostra de todo eficaz a resolver o impasse.
3. Da doutrina que restringe a imunidade
Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão (“Imunidade de jurisdição de Organismo Internacional”, publicado na Revista LTr 38/1.031-1.037), com respaldo em Brierly, ensinam:
“Por vezes, o direito internacional subtrai no todo ou em parte à jurisdição de um Estado uma pessoa ou uma coisa que materialmente se encontra dentro do seu território. Costuma chamar-se “extraterritorialidade” a esta situação, mas trata de uma designação pouco feliz, por várias razões. Em primeiro lugar, porque cria uma ficção, uma vez que a pessoa ou a coisa está dentro e não fora do território. Em segundo lugar, porque sugere que jurisdição e território são conceitos sempre coincidentes, quando a verdade é que isso só é exato em geral. Em terceiro lugar, a expressão pode induzir-nos em erro, levando-nos a extrair dela, tomando-a à letra, conseqüências jurídicas falsas, e a esquecer que se trata apenas de uma metáfora (“Direito Internacional”, trad. port. Lisboa, 1965, p. 219)
E prosseguem os autores retro:
“Mas, se a doutrina moderna não mais aceita a idéia da extraterritorialidade, já não admite, também, para limitar a imunidade de jurisdição, a distinção entre atos de império e atos de gestão. São ainda palavras de Brierly:
“A distinção entre atos praticados jure imperii e atos praticados jure gestionis, embora pareça à primeira vista atraente como processo para conter dentro dos limites da razoabilidade a imunidade estatal, não tem qualquer fundamento sólido. Uma tal distinção pressupõe que se tenha a função administrativa uma concepção que poderá estar de acordo com as teorias do laissez faire do século passado, mas que parece arbitrária numa comunidade internacional de que fazem parte Estados socialistas e comunistas, ao lado de Estados capitalistas.” (ob. cit., p. 249).”
Por outro lado, ainda que superada a questão da imunidade de jurisdição, o impasse persistiria no tocante à execução.
4. Da convenção de Viena e o foco restritivo
Dispõe o art. 32, n. 4, da Convenção de Viena, ratificada pelo Brasil, que“A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações civis ou administrativas não implica renúncia à imunidade quanto às medidas de execução de sentença, para as quais nova renúncia é necessária.”
Esta orientação do art. 32, n.4. está hoje superada pela adoção pela Excelsa Corte da European Convention on State Immunity and Additional Protocol que serviu de guia condutor para a adoção do princípio da “imunidade temperada”.
Hávia acentuada tendência na doutrina de, abandonando a divisão entre atos de império e atos de gestão, limitar-se às normas trabalhistas ratione personae, somente quanto aos denominados “extraterritoriais”. Têm-se no processo trabalhista aqueles empregados contratados pelo organismo internacional no Estado de origem, pelo que os trabalhadores brasileiros contratados no Brasil não teriam os seus direitos surrupiados pelo manto da imunidade.
Süssekind e Délio Maranhão (artigo citado): “Não se justificando a distinção entre atos jure imperii e atos jure gestionis, como limite à imunidade de jurisdição, esta abrange, por igual, a aplicação do direito do trabalho. Vejamos, através de alguns exemplos, a lição da doutrina: “Exceto nos casos de extraterritorialidade … a intervenção do magistrado nacional se impõe em matéria de trabalho. A extraterritorialidade se reduz a uma imunidade de jurisdição, de acordo com a qual a aplicação das normas trabalhistas se encontra limitada ratione personae por preceitos do Direito Público.” (Cesar Lanfranchi, “Derecho Internacional Privado del Trabajo”, Buenos Aires, 1955, p. 59 e 60) “A aplicação das normas trabalhistas é limitada ratione personae, apenas quanto aos chamados “extraterritoriais”, assim como em virtude de preceitos do direito público ou do direito das gentes tais limites são também reconhecidos em outras matérias.” (Krotoschin, “Instituciones del Derecho del Trabajo”, I/45, Buenos Aires, 1947) A regra geral é a de que a aplicação das normas trabalhistas se estende a todos os habitantes do território nacional; mas existe a situação especial do extraterritorial, imune de jurisdição, em virtude do privilégio conferido pela representação de que está investido,” (Cabanellas, “Tratado de Derecho Laboral”, I/636, Buenos Aires, 1949) Segundo lição do emérito Accioly, “em virtude de uma ficção jurídica, ou por conveniências recíprocas, admite-se, em geral, que certas pessoas ou coisas encontradas num território devem ficar isentas da jurisdição territorial, ou, como pretendem alguns autores, devem ser consideradas como se estivessem fora desse território, ou seja, no território do país a que pertencem. É o caso da chamada extraterritoriedade, no qual se compreendem os soberanos ou chefes de Estado, os agentes diplomáticos, os representantes de Estados-membros e certos funcionários de organizações internacionais …” (“Tratado de Direito Internacional Público”, 2ª ed., v. I/218, 1956). “Assim, o princípio da territorialidade das leis de proteção ao trabalho sofre uma exceção ex ratione personae (…)” .

Nesse mesmo sentido caminha o entendimento de nossos tribunais especializados:
“Não goza de imunidade de jurisdição empregada contratada por consulado de país estrangeiro. O contrato de trabalho rege-se pelas disposições do país em que é celebrado. Interpretação e alcance dos arts. 119 e 125, II, da Constituição Federal.” (TRT, 4ª R., 1.618/80, Ac. 1ª T. 23.6.80, rel. Juiz Orlando de Rose, LTr 44-10/1.276)
“À Justiça do Trabalho compete julgar as reclamações postuladas por empregados contra consulados, fundadas em relação de trabalho segundo o disposto no art. 142 da Constituição Federal.” (TST, E-RR n. 3.302/71, Ac. TP. 1.731/73, 10.10.73, rel. Min. Ribeiro de Vilhena, LTr 37/989)
“Inaceitável a argüição de imunidade de jurisdição, com base na Convenção de Viena, desde que esta regulamenta apenas a imunidade e os privilégios dos agentes diplomáticos, não fazendo referência aos Estados. Por disposição constitucional, é a Justiça do Trabalho competente para o julgamento das reclamações interpostas contra Consulado, quando resta demonstrado terem sido as partes vinculadas por um contrato de trabalho.” (TRT, 9ª R. 1.163/77, Ac. 1.378/78, 25.7.78, relª Juíza Carmen Amin Ganen, LTr 42/1.291)

Em suma, doutrina e jurisprudência eram no sentido de se reconhecer a imunidade somente naqueles casos em que o empregado estrangeiro fora trazido pelo Estado estrangeiro. Em se cuidando de contrato de trabalho com trabalhadores nacionais para prestação de serviços de natureza privada, não se falava em imunidade. Esta era a orientação que há muito vinha se formando, minando o princípio da extraterritorialidade e da imunidade de Embaixadas e de Consulados com repulsa a atos de império e de gestão embutidos na extraterritorialidade. O excesso de proteção ao Estado estrangeiro passava a constituir uma captis execratio aos direitos dos nacionais. Daí a reação da jurisprudência e da doutrina.
Gerson de Britto Mello Boson (“A imunidade de jurisdição do Estado e as relações de trabalho”, LTr 35/599) assinala:
“Na verdade, conseqüência lógica se impõe: se o Estado estrangeiro envia para o desempenho de tais serviços funcionários de sua nacionalidade, as relações entre estes e o Estado estrangeiro não podem ser apreciadas pelos tribunais locais. Não assim, porém, se o Estado estrangeiro contrata nacionais do Estado do território, para prestar-lhes tais serviços de natureza privada. Eximir-se das responsabilidades, em tais casos, por alegada imunidade de jurisdição, ensejaria conseqüências muito graves para o Estado do território. Além de prefigurar-se abuso de direito, verificar-se-ia manifesta denegação de justiça, pela impossibilidade de deslocar-se o empregado para demandar Estado estrangeiro perante os tribunais deste. De outro lado, representa-se caso típico de summum jus summa injuria, de vez que o Estado estrangeiro arrogar-se-ia como titular de um direito extremado para esmagar os direitos naturais do empregado que lhe prestou satisfatoriamente os serviços desejados. Ademais, admitir-se-ia ao Estado estrangeiro a faculdade de, através de fórmulas contratuais especiais, retirar todas as relações suas, entaboladas no território do Estado que opera, da jurisdição deste, bastando alegar as imunidades, o que é rematado absurdo, podendo chegar à eliminação da soberania local.”
José Alberto Maciel (“Proteção ao trabalhador frente aos organismos internacionais”, artigo publicado na Revista LTr 39/137) preleciona:
“Sendo o empregador imune à Justiça brasileira, essa imunidade de jurisdição em razão de sua personalidade jurídica abrangeria os efeitos da relação de emprego? A imunidade é renunciável, tácita ou expressamente, podendo partir do agente diplomático, ou do Estado estrangeiro, caracterizando-se a renúncia tácita quando o Estado estrangeiro, agindo como empregador, contrata os serviços de um empregado, cujos direitos constitucionais de proteção no emprego são garantidos. Se a própria União, agindo como empregadora, despe-se de roupagem estatutária com que rege suas relações com os servidores, respeitando os direitos constitucionais dos empregados, não é crível que o Estado estrangeiro, sobrepondo-se à própria soberania nacional, não renúncie à sua imunidade, frente aos direitos dos trabalhadores.”
O Organismo internacional, ao contratar empregados de nacionalidade brasileira, nesse momento está renunciando a qualquer imunidade.

5. Do Código de Bustamante
O livro IV do Código de Bustamante estabelece que “a lei de cada Estado contratante determina a competência dos Tribunais”, o referido Código não alude qualquer referência à imunidade de jurisdição. Na Inglaterra, a imunidade de um Estado compreende exclusivamente o exercício do seu poder de império. Tal como demonstra Martin Wolff, a imunidade não se estende aos atos de capacidade privada. Admitida a renúncia tácita, a imunidade dos Estados estrangeiros e agentes diplomáticos existe quanto à jurisdição local, não compreendendo a responsabilidade jurídica”. Nesse mesmo sentido as lições de Batiffol, Savatier e J. Maury, como demonstra Batalha (“Direito Internacional Privado”, p. 311) apud autor retro (LTr 39/137): “O Estado estrangeiro pode renunciar à imunidade de que goza por direitos das gentes. A renúncia pode ser tácita quer quando o estado estrangeiro figura como autor, quer quando, como réu, deixa de apresentar exceção de competência.”

Hildebrando Accioly (“Tratado de Direito Internacional Público”, I/225, 1956) assinala que: “Muitos autores e governos têm distinguido os atos praticados pelos Estados como pessoa pública, no exercício de seu direito de soberania (…) em qualquer das hipóteses, se tem ressalvado os atos de execução, não se admitindo a prática dos mesmos.” E citando Henri Battifol (“Droit International Privé”, Paris, 1959, p. 789) lembra que “a aceitação da competência judiciária não importa renúncia à imunidade de execução”. A Convenção de Viena considera irrenunciável a imunidade de execução: “Fica entendido, porém, que nenhuma renúncia de imunidade se estenderá a qualquer medida de execução.”
O Código de Bustamante (in Eduardo Espínola, “Lei de Introdução ao Código Civil Comentada”, Freitas Bastos, 1944 v. III/242 e ss.) dispõe que: “Art. 314. A lei de cada Estado contratante determina a competência dos tribunais, assim como a sua organização, as formas de processo e a execução das sentenças e os recursos contra suas decisões”; “Art. 315. Nenhum Estado contratante organizará ou manterá no seu território tribunais especiais para os membros dos demais Estados contratantes”; “Art. 316. A competência ratione loci subordina-se, na ordem das relações internacionais, à lei do Estado contratante que a estabelece”; “Art. 317. A competência ratione materiae e ratione personae, na ordem das relações internacionais, não se deve basear, por parte dos Estados contratantes, na condição de nacionais ou estrangeiros das pessoas interessadas, em prejuízo destas”; “Art. 338. Os cônsules estrangeiros não estarão isentos da competência dos juízes e tribunais civis do país em que funcionem, exceto quanto aos seus atos oficiais”; “Art. 339. Em nenhum caso poderão os juízes ou tribunais adotar medidas coercitivas ou de outra natureza, que tenham de ser executadas no interior das legações ou consulados, ou em seus arquivos, nem a respeito da correspondência diplomática ou consular, sem o consentimento dos respectivos funcionários diplomáticos ou consulares.”
Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão (“Pareceres de Direito do Trabalho”, LTr, São Paulo, 1976, v. II/15) assinalam que: “A Assembléia Geral das Nações Unidas adotou, em 21 de novembro de 1947, a “Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas das Nações Unidas”, que preceitua:
“As agências especializadas, seus bens e ativo, onde estiverem localizados e qualquer que seja o seu depositário, gozarão de imunidade de todas as formas de processo legal, exceto na medida em que, em qualquer caso determinado, houvessem expressamente renunciado à sua imunidade. Fica entendido, porém, que nenhuma renúncia de imunidade se estenderá a qualquer medida de execução.” “As instalações das agências especializadas serão invioláveis. Os bens e o ativo das agências especializadas, onde estiverem localizados e qualquer que seja a pessoa que as mantenha, ficarão isentas de busca, requisição, confisco, expropriação e qualquer outra forma de interferência, seja por ação executiva, administrativa, judicial ou legislativa.” (art. 3º, seções 4ª e 5ª).”

Wílson de Souza Campos Batalha (“Tratado Elementar de Direito Internacional Privado”, Ed. RT, 1961, v. II — parte geral — p. 310/311) ensina que: “Admite-se, em geral, a imunidade dos agentes diplomáticos, dos soberanos e dos Estados estrangeiros à justiça local. (…) Tais imunidades não são extensivas aos cônsules, salvo quanto aos atos praticados no exercício de suas funções consulares. (…) A imunidade diplomática é renunciável e tal renúncia pode partir do próprio agente diplomático ou do Estado para o qual exerce suas funções. Em tais hipóteses, não haveria o óbice da comitas gentium (contra: Weiss, II/473). (…) Há quem sustente não ocorrer tal imunidade quando o soberano ou o Estado estrangeiro tenham agido como simples particulares.
Doutrina Délio Maranhão (“Instituições de Direito do Trabalho”, Freitas Bastos, 1974, v. I/140) sobre empregados de missões estrangeiras ou de organismos internacionais, que estão, ainda, excluídos do âmbito de aplicação do direito do trabalho brasileiro, os que trabalhem em representações diplomáticas ou para organismos internacionais aos quais foi reconhecida a imunidade de jurisdição. Se, como adverte Brierly, “a idéia de extraterritorialidade já não é mais aceita pela doutrina moderna como fundamento da imunidade de jurisdição, bastando que se diga que a jurisdição de cada Estado, conquanto exclusiva, não é absoluta, uma vez que está sujeita a limitações impostas pelo direito internacional” não é menos certo, também, que “a distinção entre atos praticados jure imperii e atos praticados jure gestionis … não tem qualquer fundamento sólido” e pressupõe uma concepção superada da função administrativa (“teorias do laissez-faire do século passado”), incompatível com a atual imunidade internacional (Brierly, “Direito Internacional”, trad. port., Lisboa, 1965, p. 219 e 249). Por isso, tal imunidade abrange, por igual, a aplicação do direito do trabalho. E, por isso, a Lei Orgânica da Previdência Social equipara aos trabalhadores autônomos os “empregados de representações estrangeiras e dos organismos internacionais que funcionam no Brasil”. Como ressalta Oscar Tenório, “a orientação não visa, apenas, à jurisdição … visa à própria natureza do trabalho e à indenização devida e seu pagamento” (“Direito Internacional Privado”, 9ª ed., 1970, II/343). Cumpre acentuar que não se confundem imunidade de jurisdição e imunidade de execução. Como dispõe o art. 32, n. 4, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (1961), ratificada pelo Brasil, “a renúncia à imunidade de jurisdição … não implica a imunidade quanto às medidas de execução de sentença, para as quais nova renúncia é necessária”.
Como veremos nos itens que seguem o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal trouxe novo alento à matéria com a introdução do princípio da “imunidade temperada”, baseado na European Convention on State Immunity and Additional Protocol.
6. Da competência da Justiça do Trabalho
A matéria era assaz controvertida antes da Corte Maior adotar o posicionamento previsto na European Convention on State Immunity and Additional Protocol e eleger o princípio da “imunidade temperada”. Hoje não há mais espaço para a “imunidade absoluta” .Para a matéria trabalhista não haverá imunidade para o ajuizamento da ação e a declaração do direito (cognitio), permanecendo a imunidade temperada na fase executória com limitação da execução aos bens não afetos à missão diplomática,
Ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho (“Comentários à Constituição Brasileira”, Saraiva, 1974, v. 2/244), ao comentar o art. 119, I, “c”, da Constituição Federal que “a Constituição de 1967 equiparou os organismos internacionais aos Estados estrangeiros para efeito de foro. Assim, os litígios que opuserem, de um lado, Estados estrangeiros ou organismos internacionais e, de outro, a União, os Estados, o Distrito Federal ou qualquer Município serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal”. E, em comentando o art. 125, II, da Constituição Federal de 1967, assinala: “inscrevem-se na competência da Justiça Federal comum as causas em que sejam parte Estados estrangeiros ou organismos internacionais, salvo as que são da competência originária do Supremo Tribunal Federal (v. supra, art. 119, I, “c”).” Na competência atual da Justiça do Trabalho (art. 114 da CF/88), incluem-se os entes do direito público externo restrita a matéria trabalhista.

6.1 Dos empregados contratados no país de origem
Os empregados contratados no país de origem estão protegidos pelas leis dos seus respectivos países. Ainda que seja brasileiro lá residindo, se contratado no pais de origem do organismo internacional, a Justiça do Trabalho não terá competência para sediar a ação.

Incompetência da Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar reclamação de empregados de Embaixada de país estrangeiro, face ao princípio da extraterritorialidade inserto na Constituição Federal (Ac. TST, 1ª T., Proc. RR. Reclamação de empregada de serviço integrante da Embaixada dos Estados Unidos da América, destituída de personalidade jurídica própria — O recurso específico para o STF, previsto no art. 101, II, “b”, da Constituição de 1946, era interponível das sentenças dos juízes locais, nas causas em que fossem partes um Estado estrangeiro e pessoa domiciliada no Brasil. Inaplicável, portanto, às decisões proferidas pelos órgãos de primeira instância da Justiça do Trabalho, que têm jurisdição federal específica, não podendo ser conceituados como juízes locais. A violação da lei argüida no recurso de revista deve ser examinada à luz da legislação em vigor da data do julgado recorrido. — A imunidade de jurisdição das missões e representações de Estados estrangeiros, aos quais se equiparam as organizações internacionais de direito público, decorre do princípio da extraterritorialidade, que obsta à aplicação das leis do território onde, de fato, se encontram os respectivos agentes e servidores. Tratando-se de servidores do Governo norte-americano, descabe à Justiça brasileira analisar a natureza da função exercida pela reclamante, pois um Estado estrangeiro não pode ser demandado em nosso país (Ac. TST, 3ª T., RR n. 4.950/65, LTr 32/47, 1968).
Conflito de Jurisdição entre Juiz Federal e Tribunal Regional do Trabalho — Competência do STF para dirimi-lo — Reclamação trabalhista formulada pela viúva de empregado de Embaixada. Reclamação trabalhista formulada pela viúva de empregado da Embaixada da República Democrática Alemã, que invoca, no feito, a imunidade de jurisdição, com base na Convenção de Viena, ratificada pelo Brasil, em 8.6.1965, pelo Dec. n. 56.435. Competência do Juiz Federal reconhecida de acordo com o art. 125, II, da Constituição Federal, anulado o julgamento proferido pela justiça incompetente (STF — CJ n. 6.182/SP, Ac. TP, 26.9.79, rel. Min. Cordeiro Guerra, LTr 44-8/379).
Nota: O STF adotou há mais de uma década o princípio da “imunidade temperada” com suporte na European Convention on State Immunity and Additional Protocol

Com o escopo didático de mostrar a controvérsia que existia no próprio STF transcrevemos voto do Ministro Soarez Muñoz: “Aditamento ao voto — O Senhor Ministro Soares Muñoz, Sr. Presidente, não respondi a um dos argumentos do voto do Eminente Ministro Cordeiro Guerra e quero fazê-lo agora. Sua Excelência afirmou que a prevalecer a competência da Justiça do Trabalho, questões tão importantes como esta, da imunidade de jurisdição, ficariam afastados da apreciação do STF, eis que, das decisões da Justiça do Trabalho, cabe recurso extraordinário apenas daquelas proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, quando ofensivas à Constituição. A afirmativa encontra de certo ponto, resposta em precedentes desta Corte. No Recurso Extraordinário de n. 67.544-RTJ — 54/831, que cito no meu voto, a Justiça do Trabalho não admitiu a imunidade de jurisdição de uma entidade de direito público internacional. Houve recurso extraordinário e, depois, rescisória. O STF reconheceu a imunidade sem negar à Justiça do Trabalho competência para julgar a reclamação. No outro caso, de que fui relator, RE n. 81.901, que também cito no meu voto, a Justiça do Trabalho em face de precedente do STF, admitiu a imunidade de jurisdição. Houve recurso extraordinário e o STF não conheceu da irresignação derradeira, em face do precedente, sem dizer que faltaria competência à Justiça do Trabalho para examinar o problema da imunidade de jurisdição. Não o disse o recurso extraordinário, nem o disse, também, a rescisória julgada pelo próprio STF. E por que não o disse, Sr. Presidente? É que a matéria de jurisdição é, imanentemente, de natureza constitucional e, se a competência do STF para conhecer de recurso da Justiça do Trabalho é ditada pela Constituição da República, os casos de imunidade, que afastariam essa possibilidade constitucional, também o são. Veja bem, V. Exa.: entre a competência e a jurisdição há uma delimitação de graus, tanto que há aquela conhecida definição de que a competência é a medida da jurisdição. Ora, se a função jurisdicional emana da Constituição e se a competência da Justiça do Trabalho está disciplinada na Constituição da República, a imunidade de jurisdição é questão constitucional. E sendo questão constitucional, ela deve dar ensejo a recurso extraordinário das decisões do Tribunal do Trabalho.”
À Justiça do Trabalho compete julgar as reclamações postuladas por empregados contra consulados, fundados em relação de trabalho segundo o disposto no art. 142 da Constituição (Ac. TST, Emb. em Rev., pleno, Proc. n. 3.302/71, rel. Min. (convocado) Paulo Emílio R. de Vilhena, LTr 38/527).
Os consulados não gozam de imunidade de jurisdição de que gozam as embaixadas (Ac. TRT, 1ª T., Proc. n. 685/76, rel. Juiz Amaro Barreto, LTr 40/1.038).

Competência da Justiça do Trabalho. Empregado de Consulado. Imunidade de Jurisdição. É competente a Justiça do Trabalho para as ações em que cidadão brasileiro pretende o reconhecimento de direitos advindos de relação de emprego. (…) Imunidade de jurisdição. Em se tratando de relação jurídica de direito privado, em que o Consulado exerce ato negocial despido da condição de representante de nação estrangeira, não se tratando de ato de império, não se beneficia da imunidade de jurisdição (TRT, 4ª R., 5.303/82, rel. Juiz Plácido Lopes da Fonte, LTr 47/1.106).
Competente é a Justiça Trabalhista para processar e julgar reclamação movida contra consulado de país estrangeiro, cabendo-lhe apreciar inclusive a questão da ocorrência ou não da imunidade (Ac. TFR, Pleno, proc. CC n. 2.419, rel. Min. Aldir Passarinho, 7.8.75, Calheiros Bomfim, 14ª ed., 1977, p. 82).
Dispunha o E. Tribunal Federal de Recursos, por meio da Súmula n. 83: “Compete à Justiça Federal processar e julgar reclamação trabalhista movida contra representação diplomática de país estrangeiro, inclusive para decidir sobre a preliminar de imunidade de jurisdição.”
Embora a súmula representasse o entendimento dominante naquele sodalício, todavia, não tinha força vinculante para a Justiça do Trabalho, como também não tem a súmula trabalhista, motivo pelo qual a Justiça do Trabalho vinha se dando por competente em muitos casos. O egrégio TST não havia se posicionado sobre a matéria por meio de súmula. Mas, ainda que o fizesse, não teria força vinculante sobre as instâncias inferiores como era o caso do extinto “Prejulgado”, em boa hora banido (Representação n. 946-DF, DJU de 1.7.77, p. 4.455).

6.2. Do atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal
Transcrevemos, a seguir, parte da fundamentação contida no acórdão do STJ-AC n. 05-SP 89.11635-5 — Ac. 3ª T. 19.6.90, LTr 54-9/1.109):
“Como se vê, esta regra costumeira do Direito Internacional foi se alterando sensivelmente, a ponto de aconselhar modificação na linha de entendimento da Suprema Corte, o que veio afinal ocorrer na Apelação Cível n. 9.696-São Paulo”.
“Nesse julgamento, em brilhante voto vista, o então Ministro da Suprema Corte, Francisco Rezek, anotava a evolução da regra costumeira da imunidade absoluta para afinal reconhecer, na hipótese do contrato de trabalho individual com Estado estrangeiro, entre outras a impossibilidade de alegar-se a imunidade de jurisdição.”
“Assinalava, então, o eminente Ministro que divergia do eminente Min. Sydney Sanches, relator do processo quanto ao fundamento de seu voto. Não se respaldara ele, como o fez, o eminente Relator, no art. 114 da Constituição de 1988 — que incluía os entes de Direito Público externo, como jurisdicionados da Justiça do Trabalho — mas nas alterações verificadas na ordem jurídica internacional quanto à imunidade absoluta do Estado estrangeiro.
“Ressalvava a evolução doutrinária nos Países da Europa e no território americano, no sentido de se temperar a regra da imunidade absoluta, ao mesmo tempo em que a Suprema Corte do Brasil se mantinha fiel à sua postura tradicional de reconhecimento da imunidade absoluta.
“(…) Levando em consideração que ruiu no direito costumeiro internacional a regra da imunidade absoluta, propugnou o ilustre Ministro Francisco Rezek pela alteração do entendimento do STF quanto a essa questão, no que foi atendido. E assim se reorientou a jurisprudência daquela Excelsa Corte.”
A partir daquele julgamento, o Supremo Tribunal Federal adotou o princípio da IMUNIDADE TEMPERADA em relação à imunidade de organismos internacionais.

Decidindo (Proc. STJ-AC n. 05-SP 89.11635-5 — Ac. 3ª T. 19.6.90, LTr 54-9/1.109):
“Por todo o exposto, sendo indiscutível que a Justiça brasileira, a partir daquele julgamento da Suprema Corte, passou a adotar a regra da imunidade temperada, para não excluir da nossa jurisdição os litígios derivados de atos negociais (GN), inclusive de relações de trabalho, fortemente protegidos pelo legislador brasileiro, superando a preliminar de nulidade do processo, meu voto é pelo provimento da apelação, para afastar a imunidade reconhecida e determinar o prosseguimento da reclamação trabalhista ajuizada pelo recorrente.”
“Ementa: Jurisdição. Imunidade. Reclamação trabalhista contra Estado estrangeiro. A moderna doutrina do Direito Internacional Público não mais admite como absoluta a regra da imunidade jurisdicional de Estado estrangeiro. Exceção dos feitos de natureza trabalhista, dentre outros.” Nota. O Supremo Tribunal Federal adotou o princípio da imunidade temperada com suporte na European Convention on State Immunity and Additional Protocol.
7. Das conclusões
No que tange à competência, a matéria restou superada pelo art. 114 da Constituição Federal, de 5.10.88, recepcionado pela EC n. 45/2004. Do que ficou exposto, pode-se concluir que, em se cuidando de empregados nacionais contratados por órgãos de país estrangeiro (Embaixadas, Consulados, Representações Comerciais, etc.), não há falar em imunidade de jurisdição e a competência, hoje, é da Justiça do Trabalho por determinação constitucional. Em tais contratos — e aqui concordamos com Gerson de Brito Mello Boson (LTr 35/603) — a) inexiste características de soberania ou de império; b) o Estado estrangeiro, ao contratar nacionais para serviços de natureza privada sem qualquer vinculação com a sua soberania, renuncia, tacitamente, da sua imunidade. E as ações propostas serão julgadas pela Justiça do Trabalho, especialista na matéria; c) reconhecer-se a imunidade, quando envolver empregado brasileiro, seria referendar-se a denegação da Justiça. O hipossuficiente, obviamente, dificilmente teria condições de demandar o Estado estrangeiro, perante os tribunais deste; d) não se argumente que na Justiça do Trabalho o recurso extraordinário só é cabível das decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, quando ofensivas à Constituição. Essa colocação não convence. Um grande número de julgados está a indicar que a matéria, fatalmente, será também apreciada pelo STF, via recurso extraordinário. Em sendo o Tribunal Superior do Trabalho tribunal superior da mesma horizontalidade do STJ a competência será sempre daquele tribunal (TST) para apreciar a matéria trabalhista; e) como se verifica no item anterior, o STF, por meio do julgamento da Ap. n. 9.696-São Paulo (apud Processo STJ-AC n. 5-SP — 89.11635-5, Ac. 3ª T., 19.6.90, LTr 54-9/1.109), repensou o seu posicionamento anterior, com suporte em brilhante voto do Min. Francisco Rezek, adotou o princípio da imunidade temperada para não excluir da jurisdição brasileira litígios derivados de atos negociais, aí incluídas as relações de trabalho. Em suma; Empregados brasileiros contratados por organismos internacionais, aí incluídos Consulados e Embaixadas, serão julgados pela Justiça do Trabalho, não havendo falar em imunidade de tais organismos. Isso se aplica tanto na fase de conhecimento como na fase executória, havendo, nesta, apenas a limitação da execução aos bens não afetos à missão diplomática, pois superada está, nesta parte, a Convenção de Viena. Vige hoje o princípio da IMUNIDADE TEMPERADA.

7.1.Da possibilidade de execução
Como restou demonstrado retro, o reconhecimento de imunidade entre nações soberanas é questão que refoge à simples análise jurídica para projetar-se no âmbito de política internacional. Sem que haja entendimento a esta parte, o comando emergente da sentença proferida em um país simplesmente não será executado em outro.
Lembra Amílcar de Castro (Direito Internacional Privado, Ed. Forense, Rio 1968, v. II/236) que atualmente, em quase todos os países, com raras exceções, executam-se sentenças estrangeiras, ou por meio de outra ação de conhecimento, ou mediante processo de exequatur. Precisamente porque a sentença é ato público, praticado legitimamente em jurisdição estranha, é que o fórum não se lhe pode sistematicamente negar valor. É claro que nenhum Estado distribui justiça fora de sua jurisdição, mas nada impede, e tudo aconselha, que no fórum se atribua validade a atos judiciais emanados de países estrangeiros, assim como se atribui valor a atos praticados pelos particulares”.
Pela nova Constituição Federal de 5.10.1988 (art. 102, III), a competência para apreciar recurso extraordinário interposto das causas decididas em única ou última instância continua a ser do STF.
Dizíamos na primeira edição o nosso livro “O Processo na Justiça do Trabalho” que, embora se constatasse pelos inúmeros julgados que a Excelsa Corte mantinha posição conservadora sobre a matéria, aconselhávamos que tal constatação não deveria desacoroçoar as jurisdições inferiores, pena de perpetuar-se a situação. Vale dizer, achávamos que as jurisdições inferiores, seguidas por advogados, juristas deveriam sempre forçar a discussão da matéria, posto que só assim poderia um dia ser revista a posição da Suprema Corte. Assim, de alguma maneira, sentimo-nos recompensados, vez que o STF, recebendo o sopro da modernidade que fluiu da doutrina universal, a partir da década de 1970, coroada pela European Convention on State Immunity and Additional Protocol, modificou a sua posição, adotou o princípio da “imunidade temperada” para não excluir da jurisdição brasileira litígios derivados de atos negociais, aí incluídas as relações de trabalho. O posicionamento ora adotado pela Suprema Corte está em consonância com a doutrina universal e elimina privilégio odioso em situações em que não existiam características de soberania ou de império.
“Embora se constate através dos julgados que a E. Corte mantém posição conservadora sobre a matéria, tal constatação não deve desacoroçoar as instâncias inferiores, pena de perpetuar-se a situação. E embora reconheçamos a dificuldade que terá o juízo para levar a bom termo a execução, mesmo em havendo renúncia na fase de conhecimento e na fase executória, caso a pessoa jurídica de direito público internacional não se proponha a efetuar o pagamento, deve a execução prosseguir por intermédio da Justiça do Trabalho, mediante ofício do Juiz Presidente ao Ministério das Relações Exteriores, encaminhado através do Ministério da Justiça, solicitando ao Estado estrangeiro que faça cumprir uma decisão judicial que se apresenta irrecorrível, juntando cópia autêntica.” ( O Processo na Justiça do Trabalho, 5ª. ed. LTr)

Nesse sentido, já decidira o Egrégio TRT, da 2ª Região, em agravo de petição (Proc. TRT/SP — 12.703/77, Ac. 1ª T. 2.516/78), relator o eminente jurista Antônio Lamarca: “Tratando-se de bem pertencente ao país que, juntamente com o Brasil, seja signatário da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, a impenhorabilidade é de ser declarada. Prossegue-se, no entanto, na execução, mediante ofício ao Ministro das Relações Exteriores, encaminhando através do Ministério da Justiça, encarecendo ao Estado estrangeiro que faça cumprir, pelo órgão que representa os seus interesses no Brasil, uma decisão judicial com trânsito em julgado.”

Em suma: declarado o direito no processo de conhecimento, transitada em julgado a sentença ou o acórdão, seguir-se-á à liquidação de sentença, sem necessidade de autorização do organismo internacional. Esperar a aquiescência seria o mesmo que ofender a coisa julgada abdicar da soberania nacional. Poderá o organismo internacional, querendo, estender a discussão na fase executória. Mantida a decisão liquidatoria, a parte devedora, citada, poderá cumprir a obrigação espontaneamente. Não o fazendo, poderá a parte credora utilizar-se da carta rogatória. Nessa fase, certamente os entraves serão maiores, quando não houver reciprocidade entre o Brasil e o pais a que pertence o organismo internacional pela adoção de Tratados ou de Convenções.

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